童旭/丁亚兰

“土地征收”概念的中国源起
——以民国时期“土地征收”概念的演变与发展为中心

童旭/丁亚兰[1]

“土地征收”概念是宪政国出现才开始孕育的。近代中国学习西法，土地征收制度与概念被引入。然而，“土地征收”概念在中国的产生与形成并非一蹴而就。清末先是使用“购地”，学习日本法后，转而使用“收用土地”，后直接改为“土地收用”。进入民国，北京政府时期还使用“土地收用”，至南京政府时期改为“土地征收”。但是在实际运用中，“土地收用”“土地征收”夹杂出现，并没有明显区别;同时，又产生了“土地征用”一词。通过梳理民国时期土地征收制度的立法与学理，比较“土地收用”、“土地征用”与“土地征收”等概念，可知民国时期的“土地征收”概念经历了“古典时期”与“扩张时期”的演变与发展。这种变化也是民国政治制度与公法制度变迁的缩影。

土地征收;土地收用;土地征用;民国

近代中国学习西法,土地征收制度与概念被引入。伴随着民主宪政国的产生,为了公共利益的需要,满足公权力的行使,而赋予所有权者一定的义务,土地征收制度应运而生。此是土地征收制度的本源。然而与西法相比,同是一个法学概念,“土地征收”概念在中国的产生与形成并非一蹴而就,它的内涵随着民国政治制度与公法制度的变迁而演变。文章通过梳理民国时期土地征收制度的立法与学理,比较民国时期“土地收用”、“土地征用”与“土地征收”等概念,试图言明“土地征收”概念在中国的源起与发展。

一、清末至民国的土地征收立法沿革

晚清,随着西方资本与技术不断输入,铁路、码头等基础设施建设开始起步。是时,土地征收制度尚未形成,有关土地征收的制度还在探索中。土地使用方式有“土地收买”或“土地租赁、入股”等多种形式。同时,政府还通过发行土地债券等方式筹集建设资金。

清末的铁路事业如火如荼。查清末《商务官报》,光绪年间,各地请伤修筑铁路、订立章程的奏折颇多。[1]如《商部奏定新宁铁路章程折》《商部奏请豫定路线折》《商部奏江苏绅士筹筑本省铁路折》等。参见姜亚沙编《清末官报汇编》，第46卷，北京:全国图书馆文献缩微复制中心，2006年。当时各处初办铁路,收用土地因国家向无定章,往往与地主多有争执,同一类型的地价相差悬殊。光绪三十二年(1906年)闰五月十四,商部尚书载振以“铁路用地为支款之一大宗,且值风气锢蔽,地主未免居奇,甚或预先购占,希图垄断”为由,特伤各路将购地章呈报商部,以期厘定通行。同年五月十八由通艺司折中各路办法,拟全国铁路购地章程18条。然而地价变动频繁,常随时转变,不能统一,其法鲜有施行。[2]曾鳃化:《中国铁路史》，北京:燕京印书局，1924年，第243页。

宣统二年(1910年)十一月二十,邮传部以民间坟墓占地极多,修筑铁路大有妨害,特奏请伤令人民仿行族葬,以利交通,但旋而未行。宣统三年(1911年)七月,商部又订《铁路征地通行条例》58条,咨请内阁审查,因清亡而未公布。[3]曾鳃化:《中国铁路史》，北京:燕京印书局，1924年，第243页。

民国初,因公共建设不断增多,土地征收数量大为增加。1913年7月9日颁布《铁路收用土地暂行章程》。随后,1915年便有《土地收用法》公布,但终未施行。由于交通事业需用土地,又颁行若干单行章程,如1920年10月6日颁布的《修治道路收用土地暂行章程》,1922年颁布的《国有航空站收用土地规则》等。此外,1914年3月颁布的《矿业条例》中也有有关“土地征收”的条文。

在民国北京政府时期,1915年《土地收用法》规定最为完善,对于土地征收制度的发展有相当影响。1915年9月1日,参政院代行立法院开会,议决《土地收用法》于10月20日公布施行。此法共38条,分5章:(1)总纲;(2)土地收用之价格;(3)土地收用之准备;(4)土地收用之程序;(5)监督及诉讼。

为规范土地征收,民国南京政府制定各项土地征收政策,且不断改进,逐渐形成较完善的土地征收制度。1928年6月,民国南京政府政局趋于稳定,各地开始公共建设,征收土地日益增多,因前法不尽适用,于是参照《中国国民党党章》等,拟定《土地收用法草案》8章,共47条。随后,7月28日公布《土地征收法》,共49条,分8章:(1)总纲;(2)征收之准备;(3)征收之程序;(4)征收审查委员会;(5)损失之补偿;(6)征收之效果;(7)监督强制及罚则;(8)诉愿及诉讼。末为附则。

1928年11月,国民党中央政治会议第169次会议,胡汉民、林森等根据孙中山“平均地权”的要旨,参酌广州土地税法,并参考胶州以及加拿大、英国、德国等关于土地的法例,拟定《土地法原则草案》,提经第171次中央政治会议决议通过。[1]谢振民:《中华民国立法史》(下册)，北京:中国政法大学出版社，2000年，第1154页。此原则中含有政府收用私有土地的规定。

1930年6月3日,立法院召开第94次会议,将《土地法草案》405条提付二读,删去8条,并略有文字上的修正,通过草案。立法院复于第95次会议三读,出席委员一致赞成通过《土地法》全案。《土地法》共五编,397条,第五编为“土地征收”,分7章:(1)通则;(2)征收准备;(3)征收程序; (4)补偿地价;(5)迁移费;(6)诉愿与公断;(7)罚则。

1930年《土地法》之“土地征收”编,较1928年《土地征收法》更严密,但其“土地征收”编内容与《土地征收法》所规定的有一半相同,且该编关于土地征收的范围有所扩大,征收程序的规定更加完备。

1946年,民国南京政府修正《土地法》,条文为247条,仍为五编。第一编,总则;第二编,地籍;第三编,土地使用;第四编,土地税;第五编,土地征收。该法与1930年《土地法》相比,多有修改,条文之间有删减与合并。其中“土地征收”编改动较大。体例上,第一章是通则;第二章,征收程序;第三章,征收补偿。该法将1930年《土地法》第五编“土地征收”中的章节合并,将“征收准备”并入“征收程序”,“迁移费”并入“征收补偿”。“诉愿及罚则”则按照《诉愿法》的规定处理。

简言之,从清末到民国南京政府时期,土地征收制度经历了从萌芽到成熟的阶段。社会变革导致大兴土木,这种内生性因素促使国家需要规则来规范行为。在清末民初的法律移植过程中,土地征收也不例外。进入民国,立法者逐渐调整制度的适应性,使土地征收制度能够为政策需要服务。然而这种改变,是否突出了制度的适应政策性,从而遗漏了制度的内在原则,是值得思考的。为此,我们需厘清“土地征收”概念的确立步骤。

二、土地征收的前身:土地收用

近代法律移植中,先使用的是“土地收用”。“土地收用”一词从何而来?开始发问,便联想到日本。清末,日本学者参与修律,对中国法律近代化产生了深远影响。曾有学者撰文批判,中国法律词汇“无不带着日本味”[1]俞江:《“法律”:语词一元化与概念无意义?——以〈法律探源〉中的“法”、“律”分立结构为立场》，《政法论坛》2009年第5期，第3页。。“土地收用”一词亦是引进而来。

清末因修铁路,购地颇多。查各地修筑铁路购地章程,难见“土地收用”的字样。以光绪三十四年(1908年)《津浦铁路购地章程》购地总类部分条文[1]“一，津浦路线，南北起讫约长二千一百余里，应用地亩甚多，宜先酌定官价，方可从事购买……总之，既归民种，即与民产相，按向例分别上、中、下等，则照此次享定官价办理……发给地价，概用三联凭票，骑缝盖用购地总局关防，凡有购定地亩，将业户姓名、价值、数目，于中左右三单一律填明，加盖本段图记。一给业户暂行收执，以便凭票领价;一报总局备查;一交发款银号封号发银。”参见姜亚沙编《清末官报汇编·陕西官报》，第46卷，北京:全国图书馆文献缩微复制中心，2006年，第22283页。为例,该章程中,对筑路需用之地,多用购买的方式,称为“购用之地亩”。当然,此种购买,多是强制。“应用地亩甚多,宜先酌定官价,方可从事购买。”酌定官价是购买的前提,官价由政府敲定,导致购买的强制性增加。

光绪三十三年(1907年),日本几乎所有的法律都已汉译出版。[2]1896年，经盛宣怀奏请，南洋公学成立于上海。1899年，南洋公学设立译书院，由张元济、沈子培合意提出翻译《日本法规大全》，获得盛宣怀同意后，着手进行。1904年，商务印书馆夏粹方也参与此事。至1907年，《新译日本法规大全》面世。在《新译日本法规大全》第六卷中,有土地相关立法,如明治三十三年(1900年)的《土地收用法》。[3]高询点校:《新译日本法规大全》，第6卷，北京:商务印书馆，2008年，第86页。该法是日本1889年以普鲁士1874年的《土地收用法》为蓝本,参照制定而成的。

随着交通、教育等公共建设日益增多,中国地方政府开始参照日本法律,颁布条例。其中,浙江省于1910年10月14日制定《公用土地收用规则法律案》,[4]参见章开沉、罗福惠、严昌洪编《辛亥革命史资料新编》，武汉:湖北人民出版社，2006年，第231页。此法即以日本《土地收用法》为蓝本,在体例和内容上都基本借用日本《土地收用法》。

民国初年,虽未有正式的土地收用法,但由于铁路等公用事业需要,政府意识到需要法规来调整。1913年7月9日,交通总长朱启铃签署颁布了《铁路收用土地暂行章程》,其中就有修建铁路“收用土地”的规定。在《章程》开头,有如下解释:

铁路收用土地,历来订有专章,施行手续久成习惯。现在铁路繁兴工程,进行迟速与购用土地有密切关系。团体变更,人民趋向观念各别所有。从前各路购地章程有不适用者,亟应分别修正,以应时势之需要。兹特援据旧章修订《铁路收用土地章程》五十五条,刊印颁行,以示准则,而昭平允。 此令。[5]资料来源于国家图书馆 网站，网址:http://res4.nlc.gov.cn/home/search.trs?method= advSearch&resourceid=3&resourceid=5&resourceid=4，访问时间:2012年4月3日。

从时间上看,《章程》是清亡不久订立的,“应时势之需要”,其中所指“历来订有专章”,以及“从前各路购地章程有不适用者”,应指清末各地修建铁路的“购地章程”。后又称“兹特援据旧章”,这里的“旧章”应是曾鲲化所说的宣统三年(1911年)七月商部制订的《铁路征地通行条例》(计58条)。

前述可以说明,当时土地收用虽未形成正式的法律,但“土地收用”的概念与制度已经被引入,立法者们开始使用“土地收用”或“收用土地”来表示修建铁路等公用事业的购地行为。这种运用是否恰当,还需进一步评述。

1915年,民国北京政府《土地收用法》颁布,该法与日本《土地收用法》有很多相似之处。

首先,二者体例基本相同。无论章节名称,还是排列顺序,都可以看到参照的痕迹。日本《土地收用法》第二章为“事业之准备”,1915年《土地收用法》则为“土地收用之准备”;日本《土地收用法》第九章为“监督强制及罚则”、第十章为“诉愿及诉讼”,1915年《土地收用法》则合并之,定为“监督及诉讼”。

其次,二者在内容上也有很多相似的地方。日本《土地收用法》第一条是土地征收的概念,第二条是公益事业的列举。1915年《土地收用法》第一条有关公益事业的列举规定,共有六项,整体上看,与日本《土地收用法》第二条所列五项事业,几乎一致。

至此,法律层面的“土地收用”概念进入中国。然而,同是“土地收用”一词,日本法上的意义与民国北京政府时期的仍有区别。有关“土地收用”的概念,比较两法第一条就可以看出:日本“土地收用”指“因公共利益之事业,有必要收用或使用土地者,得依本法之规定而使用、收用之”。条文中“土地收用”强调的是“收用或使用”,即对土地所有权有取得或限制的意思,含有政府强制性。而民国北京政府的“土地收用”指“国家因谋公共利益而设之事业合于下列各款之一,认为有收买或租用土地之必要者”。条文中“土地收用”强调的是“收买或租用”,即对土地所有权采取购买、交换或租赁等形式,没有体现政府因为公权力可强制要求土地所有权人负相当义务。

由此可见,民国北京政府时期的立法者在理解“土地收用”时,仍然含有权利交换的思想,公权力与私权利是在市场原则下进行交易,并未体现出公权力在公共利益面前优先的特点。

三、从“土地收用”到“土地征收”

“土地收用”与“土地征收”,在民国不同时期使用各有不同。这种不同是两词含义的区别逐渐明确的过程。

民国北京政府时期,多使用“土地收用”。如1913年颁布的《铁路收用土地暂行章程》、1915年公布的《土地收用法》、1920年颁布的《修治道路收用土地暂行章程》等,均使用“土地收用”一词。

民国南京政府时期,多使用“土地征收”。如1928年公布的《土地征收法》、1930年公布的《土地法》(第五编为“土地征收”)、1946年修订的《土地法》等,均使用“土地征收”一词。这是立法层面法律名称的区别。当然,在民国南京政府未颁布《土地征收法》之前,基本上一直使用“土地收用”一词。

进入民国南京政府时期,“土地收用”并未因为政府转变而消失。在土地征收制度的实际运用中,无论是有关土地征收的法律法规,如1928年《湖北省道收用条例》、1932年公布的《森林法》第五章规定“土地之使用及征收”等;还是政府颁布的政府令,如1930年12月23日行政院第三六○二号《建筑首都轮渡征收浦口土地指令》[1]参见《建筑首都轮渡征收浦口土地指令》，载《行政院公报》1931年215期。、1932年湖北省建设厅《武英路工程收用土地事项》的指令[2]参见《武英路工程收用土地事项》，湖北省档案馆藏，全宗号:LS31-10-1028。;抑或是学者对于土地征收的学理解释,如常维亮的“土地征收,即因公共事业之需要,对于土地所有权之收用是也”[3]常维亮:《土地法》，北京:北平法律函授学校讲义，1935年，第54页。,黄振钺的“因此土地征收的意义,就是国家为举办公共事业的需要,以有偿的方式,收用私有土地,同时对于需用土地的人设定新权利之一种公法行为”[4]黄振钱:《土地政策与土地法》，南京:中国土地经济学社，1949年，第224页。——期间,“土地征收”与“土地收用”两词交替使用,并没有明显区分。

在实际运用中,学界甚至用“收用土地”来解释“土地征收”。[1]如“土地征收，即因公共事业之需要，对于土地所有权之收用是也”。参见常维亮《土地法》，北京:北平法律函授学校讲义，1935年，第54页。两词在这一时期交替运用,并不奇怪。依常理而言,民初先有“土地收用”,继而才出现“土地征收”,民众已接受“土地收用”概念,而在新法律法规颁布后,新词虽已出现,但概念区别不明显,两词便等同使用。

从立法本身看,1928年《土地征收法》有1915年《土地收用法》的身影。1915年《土地收用法》第一条对“国家因谋公共利益而设之事业”做了列举式的规定,同时强调有“收买或租用土地之必要”。1928年《土地征收法》第四条同样规定“本法称征收者,谓收买或租用”。二者都是在强调国家为了谋公共利益的事业,可以收买或租用土地,所以前后两法名虽易而实未变,只是旧壶装新酒。

如果说“土地收用”是日本语词,“征收”则应是地道的中国语词。考“征收”与“收用”本义:《说文》中“微,正行也。从辵,正声。或从彳”;另“徵,召也”。《尔雅》中“徵,召也”,即“召集”之意。《孟子·尽心下》中“有布缕之征,粟米之征”,有“征赋税”之意。《史记·货殖列传》中“物贱之征贵”,有“求取、索取”之意。征收,谓收取赋税。《北齐书·李元忠传》:“时州境灾俭,人皆菜色,元忠表求贩贷,侯秋征收。”明何良俊《四友斋丛说·史三》:“然今之征收,甚至一户之田有数十处分纳者。”清昭链《啸亭杂录·关税》:“当管库者,应详细筹画,使轻其征收之苛。”而“收用”,在《墨子·非攻中》“彼不能收用彼众,是故亡”,以及元刘祁《归潜志》卷四“正大初,收用旧人,召为右司谏”中,其都意为“容纳使用”,并无索取、取得的意思。概言之,“征收”同政府行为相联,多与赋税有关。“收用”则多与人身有关,且使用更俗语化。

为何1928年民国南京政府颁布《土地征收法》,使用“土地征收”,而不继续使用“土地收用”?仅因改换政府,需要挂新旗,抑或有其他原因?

查看1928年《土地征收法》,对土地征收的规定更加完备。然而,其体例与内容同日本《土地收用法》更为相近。二者体例都有总则、征收准备、征收程序、征收审查委员会、损失补偿、征收效果、监督强制及罚则、诉愿及诉讼、附则等章节。内容设计上也有相似之处,如“征收审查委员会”部分条文与日本《土地收用法》“收用审查会”部分条文表述相似。

如此,在体例与内容上,1928年《土地征收法》逐渐符合土地征收制度,对于征收理由、征收程序、征收补偿,以及诉愿与罚则都有详细的规定。就制度设计上而言,该法已经区别于1915年《土地收用法》中的“土地收买或租用”,强调政府因公共利益,对于土地所有权有限制及使用的权力。

1930年代的学界,对“土地收用”与“土地征收”也有辨析。陶惟伦在其论《土地法》的专著中指出:土地征收,系征收私有土地所有权。征收一语,本含有剥夺所有权之意,惟征收之标的,其非以不动产为限者,乃广义之公用征收(如征发军米是)。至于土地征收,则限于以土地为其征收标的,继于征收土地之际,一并收其定着物,(第三四四条前半)亦属于不动产范围以内,故土地征收,显与公用征收不同。次之,若仅系单独限制土地使用权,而于征收时期内,由需用土地人使用其土地者,则属于“土地收用”。盖既云:“土地收用”,则系兼指征收其所有权与强制租用而言,本法上之土地征收,则系专为征收私有土地之所有权而设,故征收以后,即生所有权消灭问题。土地征收,系国家对于私有土地所为之处分。土地收用,固能引起所有权上效能变更来。此之谓土地征收,更系引起所有权之消灭效果,故本法之土地征收,恒发生土地征收权问题,此种土地征收权问题,即土地征收权之主体谁属是也。[1]陶惟伦:《土地法》，北京:北平朝阳学院，1936年，第289—290页。从陶惟伦的解释可知,“土地收用”即对土地使用权有强制租用之意,而“土地征收”则有消灭土地所有权的效果。

可以肯定的是,“土地收用”与“土地征收”在当时已有词义区别。这种区别,反映在法律制度上,就需要重新定名,以示重要。1928年,国民党中央执行委员会于第151次常会讨论时,朱霁清委员提到《土地收用法》与国民党“平均地权”本旨未尽符合,宜正名为《土地征收法》,《土地收用法》应为其一部分,当经决议交政治会议复议,中央政治会议复议通过。遂改称《土地征收法》,并发交法制局详细审查修正,后将原案分别加以修正。[2]谢振民:《中华民国立法史》(下册)，北京:中国政法大学出版社，2000年，第1152页。这里提到的国民党“平均地权”本旨,实际是遵照孙中山提出的“平均地权”理论。在他的“平均地权”理论中,实现“平均地权”的步骤为:核定地价、照价征税、照价收买、涨价归公。其中,“照价收买”落实到执行程序就是土地征收,目的是将城市中不合规划的土地征收,进行公共建设;还要征收过于集中的农地,实行“耕者有其田”。[1]参见肖铮《平均地权本义》，出版地不详:建国出版社，1947年，第38—54页。这种思想为后来的土地立法提供了理论支持,也对土地征收立法产生了影响,反映在土地征收法律上,在随后的1930年《土地法》第五编中,我们已经难觅“收用”的字样。

综上所述,从“土地收用”到“土地征收”,经历了从外来词到逐渐本土化的过程。“土地收用”在日本法中,指政府因公共利益要求土地所有权人提供土地的制度,暗含土地所有权人对于自己的财产负有义务,与今天“土地征收”的含义趋同。然而,1928年的《土地征收法》,“土地征收”未含有此意,所指与1915年《土地收用法》中规定的“土地收用”并无区别,只是变了名称而已。但1928年《土地征收法》中关于土地征收制度的规定,已经逐渐符合国家因公共利益而行使土地征收的内涵。从朱霁清的建议可知,立法者已认识到,“土地收用”的使用已被传统的“土地收买”覆盖,并不能反映当时土地征收制度的实质内涵,所以要加以区别。尽管如此,在实际运用中,“土地收用”与“土地征收”仍混同使用,区别不明显。

四、“土地征收”与“土地征用”辨析

民国时期还有“土地征用”一词需要辨析。“土地征用”的出现,是在民国南京政府以后,实际运用中与“土地征收”夹杂出现,含义与“土地征收”区别模糊,二者能通用,如1930年12月6日行政院训令[2]“令铁道部。为令知事案查，前据该部呈报京沪铁路因巩固路基，采取石子，征用杭县上圩五图山八亩八分，余请予以转呈备案等情，到院经核与土地征收法，尚无不符，当即转呈在案。兹奉国民政府指令内开，呈件均悉据称核与土地征用法，既属相符，应准备案，附件存此令等因。奉此合行令仰该部知照，此令。”参见1930年12月6日训令四二四○号《铁道部为转呈京沪铁路采取石子征用杭县上圩五图山地案》，载《行政院公报》1931年第211期。、1936年4月16日军政部丰丁字一二○八号《军事设施征用民地补偿办法》[1]“窃查本部因军事建设征用民地向系按照南京市政府拟定呈奉钧院公布之土地征收法办理，关于地价一项，于召集协议时，向系参照民间买卖价格及申报低价斟酌情形从事协商，但每一地价之议定，莫不几经商榷，如克有成，迨至本年三月间先后奉钧院转奉国民政府明令公布之土地法施行日期，及土地征收法废止后，办理征用民间土地较前更行困难……且本部现在经办之军事设施……势必征及民地，直接均为国防上一种计划，亦为人民策安全，究与普通征用民地兴办营利事业者略有不同……庶此后关于举办国防事业征用民地较易办理，是否有当，理合备文呈请鉴核示遵。谨呈行政院。”参见《内政部、实业部、湖北省政府关于制发军事设施征用民地补偿办法及马籍暂行规则的训令》，湖北省档案馆藏，全宗号:LS1-3-748。、1942年《湖北省修筑道路征用土地暂行规则》[2]《湖北省修筑道路征用土地暂行规则》，载《湖北省政府公报》1942年第545期。等。笔者推测,在“土地收用”与“土地征收”的使用过程中,取“收用”与“征收”中各一字,为“征用”。实际运用中,“土地征用”与“土地征收”,在立法、政府令,甚至是行政院的判例等处,均未有明显区分,含义基本相同。

“土地征用”与“土地征收”在此时期难道就没有区别吗?回答是否定的。

1931年5月12日,国民会议通过了《中华民国训政时期约法》,同年6月1日国民政府公布施行。《训政时期约法》[3]指《中华民国训政时期约法》，以下均用《训政时期约法》。第18条规定:“人民财产,因公共利益之必要,得依法律征用或征收之。”这是“征用”与“征收”首次出现在宪法性法律中。1936年的《中华民国宪法草案》,即“五五宪草”,第17条再次规定:“人民之财产,非依法律,不得征用、征收、查封或没收。”《训政时期约法》与“五五宪草”对“征用”与“征收”分别规定,可以看出二者应是有区别的。

吴经熊与金鸣盛在《中华民国训政时期约法释义》中,将第18条中“征收”与“征用”的区别做了介绍:“本条的‘征用’或‘征收’,则全为行政上的处分,故性质各有不同。政府强制使用私人的财产,叫做‘征用’,政府强制取得私人的财产,叫做‘征收’。”并举例说明:“政府因扑灭某种疫症,指定私人房屋充作临时医院或检疫机关,这就是‘征用’。又如政府筑造铁路、公路,将沿线土地收归公有,这就是‘征收’。征用每有时间性,等到使用目的完成以后,原产就可以归还原主。征收则有永久性,经政府征收的财产,就永久不能返还。”[4]吴经熊、金鸣盛:《中华民国训政时期约法释义》，上海:会文堂新记书局，1937年，第80页。

金鸣盛在《立法院议订宪法草案释义》中再次指出:“财产之‘征用’,指以国家公力强制使用私人之财产而言。财产之‘征收’,指以国家公力强制取得私人之财产而言。二者均基于公共利益所必需,并由国家给予相当之补偿。前者为有时间性质之限制,如使用之目的已达,或不需要使用时,仍可返还于原主。后者则为永久之剥夺。”[1]金鸣盛编著、陈海澄校:《立法院议订宪法草案释义》，1935年，第30页，版权不详。

可悉,“征收”与“征用”的区别在于,财产的“征用”指以国家公权力强制使用私人财产;财产的“征收”指以国家公权力强制取得私人财产。但在实际运用中,两词基本混同使用。究其原因,金鸣盛解释道:“征用之财产,亦有因使用之事实一时不能完成而改为征收者。故学者往往视二者为一事业,不予分别。”[2]金鸣盛编著、陈海澄校:《立法院议订宪法草案释义》，1935年，第30页，版权不详。意思是,由于公共事业使用人民财产时间具有不确定性,财产征用或征收都有可能,所以对于政府的“征用”行为与“征收”行为来说,强制使用私人财产的共同性更能说明问题,目的是使用私人财产。然而,在日常用法上,民众时而将二者等同,如1948年行政院的判决中,原告“所有重庆市十八区二十二保地名鸡冠石之田土房屋,所遭第二兵工厂于国战发生该厂迁渝之际,朦请行政院先后核准征用人民土地至八千亩之多”[3]该案中重庆市政府将新区纳溪沟一带征收，拨付给军政部兵工署建第二兵工厂。计划征收三千亩，而实际征收八千亩。原告江聚原请求因征收而豁免地税，但所征收地业主册并无江之姓名，因此提起诉愿，附带请求损害赔偿。参见《行政院判决:三十七年度判字六十八号》，载《总统府公报》1948年第179号。,案中实是土地征收行为,而原告屡屡在起诉意旨中使用“征用”一词。这种使用错误可以理解,因为政府有时在颁布法令中也将二者混同。可见,“土地征收”与“土地征用”虽在学理上做了区分,但在实际运行中,不论是政府官员还是被征收的权利人,他们看重的是政府权力对于私权的处分行为。

五、民国南京政府时期“土地征收”的含义

“土地征收”的含义,发展到民国南京政府时期,已有社会化的影子。1928年《土地征收法》中第一条确定了何种情况有征收土地的必要,第二条用列举的方式对公共事业做了限定。比较1915年《土地收用法》的规定,“土地征收”的概念有扩大趋势。1915年《土地收用法》收用土地的缘由,包括国防事业、公用事业、公安事业、公共建筑等公共事业。到1928年《土地征收法》,征收土地的缘由进而扩大为“调剂土地之分配,以发展农业,改良农民之生活状况”、“创新或扩充国营工商之事业”。前法的“土地收用”,是公权力机构持续性的使用该被征土地(即自己保有)来满足公益;而后法的“土地征收”,却是将被征土地暂时征收,旋即让与第三者(包括私人的经营)。

1930年《土地法》第五编,则将“扩大的土地征收”概念继续发展,规定于第335条、第336条。其中第336条第一项为“实施国家经济政策”,第二项为“调剂耕地”。

随后,1931年《训政时期约法》以宪法性文件的形式,使用两个条文确定了征收制度的合宪性。第17条:“人民财产所有权之行使,在不妨碍公共利益之范围内,受法律之保障。”第18条:“人民财产,因公共利益之必要,得依法律征用或征收之。”

宪法具有保障人民权利的功能,征收本身是侵犯私有财产权利的行政行为。这种侵犯财产权的行为,是以剥夺或限制财产权利的方式进行的。而1931年《训政时期约法》却将征收规定在内,说明公民财产为了公共利益,满足法律基础,就可能被合法征收;强调个人财产权利在公共利益面前负有义务。

从吴经熊、金鸣盛对《训政时期约法》第17条的释义来看,这一时期法律社会化已经在中国流传。“本条规定财产所有权行使的范围,也是财产自由权的限制之一。财产是个人身外之物,与个人的身体、行动、意志等,不能脱离个人本体者不同。故财产自由的保障,远不如身体自由、居住、迁徙自由、结社、集会自由,以及意见自由等的重要。……这种极端的无限制的财产观念,[1]指1789年法国的《人权宣言》有关财产神圣不可侵犯之权利的表述。就是后来资本主义弊害发生的根源。……所以从前的‘财产人权观’,现在已转为一种‘社会职务观’。私有财产的保障,不过视为可以增进社会福利的一种方法罢了;财产自由权的运用,乃因所有人履行其社会职务所必需,并非保障该所有人的人权。这种观念的变迁,也就是通常所说的‘所有权之社会化’。”[1]吴经熊、金鸣盛:《中华民国训政时期约法释义》，上海:会文堂新记书局，1937年，第77—78页。吴经熊的解释在今天看来有些牵强,他将个人自由与财产自由做了区分,强调私有财产自由的保障没有身体自由、居住、迁徙自由、结社等重要。他的意思是自由有层次。仔细思考,人的存在无时无刻离不开财产,若私有财产不存在,个人的存在很难保障,也谈不上其他自由的存在。倒是后面他提及的“极端的无限制的财产观念”,切入到法律社会化的正题上,即个人财产权利的滥用会给其他权利人造成不利影响。这一点,是符合狄骥的“社会连带”学说的。[2]20世纪30年代，社会连带学说在中国法学界的声势，可谓如日中天，从法理学到各个部门法学，都在大规模复述着狄骥的学说。多数民法学者认为，未来世界的所有权立法方面，必然是以社会连带学说为指导:“近世各国所有权立法普遍所采之原则，即所有权义务化、社会化是，亦即前述社会职务说之理论。”并认为，所有权的立法趋势，应涉及“所有权的行使”“所有权的分配”“所有权人与他人的关系”等方面。同时强调“财产所有权根本上既系以社会利益为根据，所有权之行使既属所有人的一种社会职务，则国家机关应关注社会公共利益的要求，对于私人财产自得为公用征收之处分。”参见吴芳亭《所有权观念之演变》，载《中华法学杂志新编》第1卷第7号，1937年3月。

追根溯源,民国时期所有权社会化观念的影响,以及对财产权的限制,源于1919年的德国《魏玛宪法》。德国《魏玛宪法》第153条第2项规定,国家因公共福利之故,可依法律所定,没收私有财产;第155条第2项规定,国家因住居需要,以及奖励移民开垦或发达农业,可没收其私有土地;第156条第1项规定,一切私人经济之企业,适于社会经营者,国家可依法律,予以赔偿而收为公有,可由各邦或公共团体参加管理,或依他律支配之。

《魏玛宪法》的立法改变,意味着法律社会化进一步深化。这种转变也扩充了公共行政的范畴。相当长的一段时期,欧洲许多国家奉行自由放任政策,政府仅仅扮演“守夜人”的角色,履行着最小的职能,只限于国防、司法和警察功能。[3]“直到1914年8月，除邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以安度其一生，却几乎意识不到政府的存在。”参见[英]威廉·韦德《行政法》，徐炳等译，北京:中国大百科全书出版社，1997年，第1—3页。而随着市场失灵,政府干预急邃扩张。国家通过劳动、环境和消费者的立法,限制权利滥用;通过各种保险、扶助和救济金,校正公民之间的不平等;大力兴建交通、能源、通信、教育、健康与娱乐等社会基础设施。公民开始觉得,“从摇篮到坟墓”政府无处不在。[4]余凌云:《行政法讲义》，北京:清华大学出版社，2010年，第5页。在大型公共建设的推动下,土地立法也必然受到影响。

而此时的民国南京政府,政府行政权刚趋于统一,期望用行政的手段改革一些社会变革后遗留的问题。这种政府公共行政范畴的扩充,正好满足当时的社会需要。结合孙中山的民生思想、平均地权思想,政府将对土地权利的调整,依附在土地征收的行政行为上。

这种结合,在“土地征收”概念上,是否得到立法者以及学界的一致认同?考虑这一问题,可以反映制度本源与社会需要契合的关系。

自《土地法》出台,有关《土地法》的著作对“土地征收”多有讨论。概括有以下几种:

(一)土地征收,即国家因公共事业之需要,依法律规定,对土地所有权的收用或剥夺。

采此种观点的学者居多。立法者吴尚鹰认为:“国家因公共事业之需要,得为依法征收私有土地。于私有制度之下,所有权固为法律所保障,然为社会公益之要求,不能不收用私有土地时,国家得行使其特权,征收私有土地,以为公益之需要。”[1]吴尚鹰:《土地法与土地问题》，广州:中国国民党广东省执行委员会党务工作人员训练所编译部，1931年，第59页。吴氏强调,因为社会公益征收私有土地,是国家行使其特权。

余群宗认为:“此谓对于土地之公用征收,即谓为有关公共利益之事业,以行政处分,从权利人之一方,移转土地之所有权或用益权,于他之一方。土地征收,举为土地所有权之最大干涉,然在社会本位或公益胜过私益之法律思想上,亦属自然之归趋。”[2]余群宗:《中国土地法论》上卷，成都:国立四川大学出版组，1944年，第165页。余氏已言明,土地征收是社会本位或公益胜过私益的法律思想的自然发展。

除此之外,还有常维亮[3]参见常维亮《土地法》，北京:北平法律函授学校讲义，1935年，第54页。、陈顾远[4]参见陈顾远《土地法》，上海:商务印书馆，1935年，第299页。、朱章宝[5]参见朱章宝《土地法理论与诠释》，上海:商务印书馆，1936年，第261页。等,以及当时一些土地法宣传资料[6]参见上海法学编译社《土地法问答》，上海:会文堂新记书局，1936年，第161页。,也持这种说法。这种观点认为土地征收是国家行使的一种特权,强调征收的强制性。所有权在公共利益面前负有义务,须受到限制。土地征收是社会本位的立法。

(二)土地征收,是因国家举办公共事业之需要,以有偿的方式,收用私有土地,同时对于需用土地人,设定新权利的一种公法行为。

朱采真认为:“土地征收便是国家为了公共事业的需要,有偿的剥夺私有土地的所有权,同时对于需用土地人设定新权利的行政处分。”[1]朱采真:《土地法释义》，上海:上海世界书局，1930年，第43页。

孟普庆认为:“土地征收者,即因公共事业性质上之必要,以行政处分剥夺特定物上私人之所有权,或其他物权,而为公共团体或办理公共事业之第三者设定物权是也。”[2]孟普庆:《中国土地法论》，南京:南京市救济院，1933年，第459页。

持此观点的,还有祝平[3]参见祝平《中国土地行政与土地立法之进展》，第32页，版权不详。、董中生[4]参见董中生《土地行政》，上海:大东书局，1948年，第108页。、黄振钺[5]参见黄振钱《土地政策与土地法》，南京:中国土地经济学社，1949年，第228页。、陶惟伦[6]参见陶惟伦《土地法》，北京:北平朝阳学院，1936年，第289页。等。此种观点,强调征收的补偿性。国家因公益征收私有土地,须补偿私有土地所有权人的既存利益。换言之,国家的补偿义务成为公用征收的概念要素。同时,对于需用土地人,是设定新权利的行政处分。

(三)土地征收,为国家因公共事业需要,可依法律规定征收私有土地,是对土地所有权加以侵害的行为。

王效文认为:“所谓土地征收者,即国家因公共事业之需要,得以本法之规定,征收私有土地之谓也。土地征收则绝不问权利人之意思如何,全凭法律之力量也。故土地征收得谓为所有权之征收耳。且土地所有权之收用,乃为加以新侵害之行为。”[7]王效文:《土地法要义》，上海:上海法学书局，1934年，第75页。

刘毓文认为:“土地征收概念之解说,仍以土地征收为国家依权利因公益,而为土地所有权之侵害为妥当也。”[8]刘毓文:《土地法》，北京:国立北平大学，1937年，第237页。

此种观点认为土地征收是对土地所有权的一种侵害。这种理解暗含着私人所有权是财产性权利的根本,土地征收是公权力对于土地所有权的违犯行为,应尽力予以避免。

(四)国家因维持公共利益,或基于经济政策的理由,可依法行使征收土地特权。土地征收是国家为举办公共事业之需要,以有偿的方式,收用私有土地。同时,对于需用土地人,设定新权利之一种公法行为。

采此种观点的有王晋伯[1]参见王晋伯《土地行政》，重庆:文信书局印行，1943年，第39页。、黄桂[2]参见黄桂《土地行政》，南昌:江西省地政局印行，1947年，第50页。等人。这种观点认为土地征收是政策性的,如为实施国家经济政策或举办公共事业而征收土地。也就是说,在公共利益面前,个人权利需要让位。

以上四种观点,虽在某些方面有所差别,但都认为在公共利益面前,政府有特权行使权力,公益胜过私益。这种思想是契合时代背景的。当时,北伐胜利,民国南京政府初定时局,迎来十年(1927—1937年)的相对稳定时期。政府面临的第一问题是土地集中,希冀通过土地法、土地征收法及地价税法等达到平均地权的目的。在都市,兴市政规划;在农村,实现“耕者有其田”。于是,在1930年的《土地法》中将“调剂耕地”“实施国家经济政策”与其他公用建设放在征收范围内。这种想法是好的,但是产生了两个问题:一是“多数以军人主持省政,其中若干人对中央政令仍是阳奉阴违”,不了解平均地权的真实意图;自身大量买进土地,经营房地产,对于土地政策推脱了之。[3]肖铮:《土地改革五十年——肖铮回忆录》，台北:中国地政研究所，1980年，第72页。这些人,用自己的特权身份在实际中规避《土地法》,或者用《土地法》中的公益征收等形式获得他人土地,保有自身土地。《土地法》的实施在一定程度上受到阻碍。二是公益的范围随着政策需要而扩大,造成公权力行使的范围扩张,私权得不到应有的尊重和保护。如1937年行政院第一五一四号训令中描述:“土地法第三百三十六条所规定之各种公共事业,范围极广,乃实际上征收土地之面积,仍多漫无限制,常有超过其事业需用之范围,另行建屋出租,以为牟利之具,并有由私人经营者,此不惟违背征收土地之原则,抑且易滋人民之疑虑,于国家土地征收之推行,实多妨碍。”[4]《湖北省政府、省民政厅、省建设厅关于切实办理土地征收案件及土地登记疑义、土地赋税减免规程等的训令》，湖北省档案馆藏，全宗号:LS1-7-914。

这两个问题相辅相成,结果是公权力在公益胜过私益的基础上膨胀。前文已提及,西方因公益而限制私益的思想,产生于对“私权滥用”的限制,是“所有权绝对原则”发展到一定时期,而需要重新审视的结果,而且是资本主义发展到一定程度,需要解决产业结构、规模经营以及回应社会问题使然。然而民国南京政府时期,“土地征收”的概念已经趋同于当时的“世界水平”,这种跨越式的法律进化,在当时中国私权利未能得到充分发展的情况下应用,是难以做到法律与社会相适应的。立法者和学界看到的是,土地征收制度的法律设计可以让政府在合法的范围内行使自己的权力,从而为政党政策与政府目标服务。但是,这也忽视了私权利的发展程度与公权力的控制。

我们知道,合理的公共行政,离不开宪政与法治的要求。而宪政的基本要求是明确界定公权和私权的范围,将公权的行使严格限定在法定范围之内,防止其任意扩张侵犯私权领域。然而,当时宪政与法治并未实现,私权利也没有得到充分的发展。随后抗战爆发,更难以顾及私益的保护。

此时,“土地征收”的概念已经进入法律社会化阶段。这种概念扩张反映在法律条文上,是将公益的范围以及必要性突出。但是,土地征收制度背后的宪政与法治的要求则被忽略。

结语

通过梳理“土地征收”概念在近代的发韧与成长,可见,随着中国近代民族进步与土地过度集中这一问题的解决,土地征收制度逐渐与国家政策需要相联系。从清末修建铁路等交通设施购用土地开始,经民国南京政府时期的《土地征收法》、《土地法》的“土地征收编”,直至1949年,中国近代的“土地征收”概念经历了两个时期。

(一)中国近代土地征收概念的古典时期

这一时期,从清末修建铁路购用土地起,至1928年《土地征收法》颁布止。政府为了兴办公用事业,对私人土地的使用,以收买、租赁等为主,可以看作平等主体间的交易行为,个人所有权得到提倡和尊重。同时,政府对于收用后的土地补偿也更为强调。

(二)中国近代土地征收概念的扩张时期

自1928年《土地征收法》始,至1949年止,贯穿整个民国南京政府阶段,是土地征收概念的扩张时期。从“土地收用”的表达转换为“土地征收”,立法者便注重国家经济政策,目的是实现“平均地权”的民生政策。土地征收的概念,转变为国家因公用事业可依法征收私有土地,强调土地征收是国家行使的一种特权,所有权人应负有义务。这种改变,受到了法律社会化的影响,强调公益胜过私益。

厘清“土地征收”在近代的发展与演变之后,我们可以看到:从清末法律改革的动机可以理解,整个近代中国法律的创立与改变都烙着“变法图存”或者“救亡图存”的印记,即期盼着新式的法律能够产生一个强大的国家。在这种思想的笼罩下,公共利益是值得高举和赞扬的。深层次的理解就是公共利益等于国家存亡。当时的政府将这个公式进一步地换算,没有国家存在就没有个人权利。于是,公共利益就大于个人权利。这种思想的产生有其深刻的背景,然而对于“土地征收”制度而言,它的创立本来是依托民主宪政国的产生而萌发的。换言之,在当时宪政制度没有发展到一定程度的情况下,土地征收会成为政府用来扩充自己权力的工具。

(初审:杜金)

[1] 作者童旭，男，华中科技大学法学院博士生，研究领域为中国法律史、法律社会学，E-mail: tongxu1108@163.com。作者丁亚兰，女，华中科技大学法学院硕士生，研究领域为中国法律史，E-mail:dingyalan2006@126.com。感谢匿名评审专家的修改建议。当然，文责自负。