王 刚 李凌汉

（1．中国海洋大学 法政学院，山东 青岛266100；2．青岛大学 商学院，山东 青岛266071）

一、“零净损失”法律制度由来

“零净损失”（No Net Loss）法律制度发端于美国，是美国为了保护其湿地而设立的一项制度。美国是世界上湿地面积较大的国家之一，19世纪上半叶约有2．2亿英亩的湿地。但是从1850—1950年百年间，由于开发加剧，美国丧失了约一半的湿地面积。此后，由于环境保护的发展和对湿地的价值认识不断深化，这一高损失率才逐渐降低，但是其损失还在上演。1950—1975年间，美国年度湿地损失量在40—50万英亩之间，1975—1985年间大约为29万英亩湿地，1985—1995年间大约为11万英亩。［1］此间，淡水湿地的损失主要是由于转变为农业生产用地造成的，海岸湿地（即沿海滩涂）的损失一半以上是由于疏浚、建造码头、船舶和运河开发，以及侵蚀的作用造成的。

较高的湿地损失引起了美国社会各界的高度重视，尤其是当湿地的生态功能为大家普遍认识的时候。1987年，美国环保署署长汤姆斯·李（Thomas Lee）要求“保护基金会”召集一个由环境、商业、农业、研究机构等各领域领导人组成的精英小组——国家湿地政策论坛（the National Wetlands Policy Forum，简称NWPF），讨论保护湿地的议题。该论坛的讨论结果认为，美国联邦湿地“零净损失”是一个合理的目标。这一目标的含义被解释为：任何地方的湿地都应该尽可能地受到保护，转换成其他用途的湿地数量必须通过开发或恢复的方式加以补偿，从而保持甚至增加湿地资源基数。［2］随后，“零净损失”目标相继被布什政府及克林顿政府所采纳。有两个农业计划对湿地恢复的影响比其他任何计划的影响都要大。一个是保护储备计划（Conservation Reserve Program），这一计划使那些已被转变成种植用途的湿地得以退耕10年；另一个是湿地储备计划（Wetlands Reserve Program），这一计划的主要目的是购买那些已被转为作物生产的湿地的永久地役权，并把它们恢复。［3］

自此之后，湿地的“零净损失”成为美国湿地管理的重要政策目标。［4］而“零净损失”制度得以有效执行，得益于美国《清洁水法》第404条和陆军工程兵部队的管理。［5］因此，有些美国学者表示，美国已经进入“零净损失”时代，美国的湿地已经不再损失，并且有些正在被创造。［6］美国对于湿地保护的“零净损失”制度已经受到普遍认可，这一制度相继被德国、加拿大、澳大利亚等国所采纳。

美国湿地保护的“零净损失”法律制度由一系列内容构成：它确立了全国的湿地保护面积；并对湿地的重要程度进行划分；如果要开发湿地，则必须对开发湿地可能造成的生态环境影响进行评估；经过评估之后的湿地开发必须在实现补偿，在异地创造出不小于开发湿地面积的新湿地。例如，据陆军工程兵部队声称，为了赔偿在1993—2000年间损失的2．4万英亩湿地，他们已经新建了4．2万英亩湿地。而且，美国法律制度对湿地“零净损失”的理解不仅仅停留在数量上，还包括湿地所提供的功能和服务也没有净损失。因此，除了在新建和恢复湿地上作努力外，维持和改良剩余湿地的质量也是这一法律制度所追求的一个重要目标。

二、确立沿海滩涂“零净损失”法律制度的必要性及可行分析

我国于1992年加入《湿地公约》，成为《湿地公约》的缔约国，但是并没有出台相应的湿地保护法律。湿地国内立法的空白，难以实现湿地的有效保护。在湿地保护方面，我们可以借鉴国外在此方面的立法经验，尤其是成功经验。“零净损失”法律制度就可以算是国外在湿地保护方面的成功经验。沿海滩涂作为湿地的重要组成部分，其“零净损失”法律制度的确立，不仅仅可以促进沿海滩涂自身的保护，而且也会促进我国湿地及海洋的保护。因此，确立沿海滩涂“零净损失”法律制度具有必要性和可行性。

（一）确立沿海滩涂“零净损失”法律制度符合我国渐进立法思路

改革开发三十年来，我国成功的经验之一就是坚持“摸着石头”过河的改革思路。这种渐进的改革思路对于像我国这样地域辽阔、民情相差甚大的大国而言，是非常适合和必要的一项改革和建设思路。相反，我国目前出现的一些问题，很多是没有坚持渐进思路而遵循“一刀切”造成的不良后果。这种“由点及线”，进而“由线及面”的渐进改革，塑造了我国三十年的经济繁荣。这种改革思路不仅仅体现在经济改革中，社会的其他领域也不可避免地受到影响。

在立法领域，这种渐进的思路也同样存在。大量实验性立法的存在就是一个明证。当然，这其中的原因可能并不仅仅在于遵循了渐进立法的思路，立法机关无法完成大量的立法任务以及行政机关独有的实践优势也是其原因之一。但是不可否认的是，大量实验性立法与我国渐进的改革和建设思路相吻合，从而使得我国的立法得以循序渐进地推进。立法思路能与整个社会弥漫的文化相契合，才能发挥功效并延伸下去。苏力考证了社会契约理论得以在西方产生并得到广泛传播的一个重要原因，在于社会契约理论与西方的文化认同相契合，所以尽管众人共知社会契约不可能真实发生，但是却乐于接受。［7］法律具有相同的性质。美国学者哈罗德·J·伯尔曼（Harold J．Berman）曾经说过，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”［8］（P3）与理相同。唯有与社会文化相契合的立法及出台的法律才能广受信仰并发挥功效。

尽管“零净损失”这一法律制度在美国等国家已经广被接受并发挥了很好的效果，但是对于我国而言，毕竟这还是一项新的法律制度。要在湿地立法空白的基础上，借鉴这一制度，还有许多障碍。“零净损失”作为一项“外来”的法律制度，还没有普遍受到社会认同，也没有广泛接受这一制度的社会文化氛围。因此，对于保护湿地的“零净损失”制度，最好也采取渐进的立法思路，从点入手，在效果明显的情况下，再推而广之，将实现这一制度的顺利建立和良好执行。而沿海滩涂就是建立这一制度的很好“实验场”。选取沿海滩涂这一湿地中的独有区域来首先“实验”这一制度，显然符合渐进立法的思路，也容易为国人所认可和接受。尽管沿海滩涂在湿地中所占的比重并不太大，但是却非常重要，而且相比淡水湿地，它具有适合“零净损失”的独有特性。（这一独有特性将在下面展开论述）。

（二）沿海滩涂的动态性需要“零净损失”法律制度施以保护

与一般的湿地不同，沿海滩涂的显著特征之一就是具有很强的动态性。动态的特征使得不同区域的沿海滩涂其自然淤涨和侵蚀是不同的。处于淤涨地域的沿海滩涂，即使人工侵占大量的沿海滩涂也不会造成这一区域滩涂的大量减少，更不用说付出保护滩涂的巨大努力了。相反，处于侵蚀地域的沿海滩涂，要保持沿海滩涂面积不变，则需要付出巨大的成本和努力。

这种地域特征的差异需要对全国的沿海滩涂统筹规划，否则，单纯规定不同区域保持当地滩涂面积不变，既显失公允，也难以推行。而建立全国沿海滩涂面积的“零净损失”法律制度则可以化解沿海滩涂动态性带来的这种保护难题。而且，沿海滩涂的动态性，也有利于推进“零净损失”法律制度的实施，从而实现沿海滩涂的有效保护。“零净损失”法律制度，并非规定某一地域的沿海滩涂面积不能减少，相反，它着眼于全国的沿海滩涂面积，强调在保持全国沿海滩涂面积总量不变的情况，根据各地不同的淤涨和侵蚀特性，实施不同的沿海滩涂面积保持办法。处于淤涨地域的沿海滩涂，当地政府不仅仅需要保持滩涂面积的不减少，还需要保持这种淤涨，从而为处于侵蚀区域的滩涂增加面积。相反，处于侵蚀区域的沿海滩涂，当地政府可以允许适当减少其面积，但是前提是需要寻找出增加面积的区域，并且增加面积的当地政府愿意为此承担侵蚀区域减少的滩涂面积。当然，侵蚀区域需要为此向淤涨区域支付一定的费用，这就需要建立一定的生态利益补偿制度。

实际上，“零净损失”制度实现了沿海滩涂面积的动态平衡。它不仅仅适合淤涨区域和侵蚀区域之间的动态平衡，也适合侵占区域和保有区域之间的动态平衡。如果沿海城市由于城市扩容的需要，必须侵占沿海滩涂，就可以评估成本，向保有并淤涨滩涂的区域“购买”滩涂面积。“零净损失”对于急需土地的沿海城市而言，是一种福音，而对于保有滩涂面积不被侵占的区域而言，也可以实现利益补偿。

上述的阐述说明了沿海滩涂的动态性使得沿海滩涂的有效保护需要“零净损失”制度，而从另一个角度而言，沿海滩涂的动态性也使得“零净损失”制度的推行减少了一些阻力。着眼于全国滩涂面积不变的“零净损失”制度使得一些不得不侵占滩涂的沿海区域可以通过“购买”其他区域的滩涂面积来实现夙愿。而淡水湿地由于不具备动态性，因此，侵占了湿地的区域，必须自己人工恢复或塑造一些湿地，其成本显然加大。这种状况下，在淡水湿地推行“零净损失”制度显然要面对更大的阻力。也正是在这个意义上而言，首先在沿海滩涂推行“零净损失”制度，可以为其在全国湿地的实施奠定基础。

三、沿海滩涂“零净损失”法律制度内容

首先需要明确，沿海滩涂“零净损失”法律制度并非简单指沿海滩涂面积的不变。保持全国滩涂总面积不变只是其中的内容之一，除此之外，更重要的是保持滩涂的生态功能不被降低。因此，沿海滩涂“零净损失”法律制度是一个系统的内容。

（一）确立全国沿海滩涂面积总量

确立全国沿海滩涂面积总量是沿海滩涂“零净损失”法律制度的基础。但是需要特别指出的是全国的沿海滩涂面积总量确定并非根据现有的沿海滩涂面积统计出来后，简单确立。全国沿海滩涂面积总量，需要根据滩涂承担的生态功能加以计算，确立一个合理的数据。这一数据可能与现有的滩涂面积并不一致。当现有的滩涂的面积难以承担起生态环境保护的功能时，政府需要进行环境规划，规定一些过多侵占沿海滩涂的区域退换滩涂，恢复沿海滩涂的地貌和形态，从而使其发挥生态保护与气候调控的功能。

除了需要确立全国沿海滩涂面积的总量外，还需要确立沿海滩涂不同种类的面积数量。泥滩、岩滩、砂滩等尽管同属于沿海滩涂，但是它们对生态的影响还是存在一些差异，因此实施细化管理、分类保护是实现沿海滩涂生态环境保护的一个重要内容。实际上，在国外，对沿海滩涂进行细化立法也是一个受到普遍认可的做法。例如，美国马里兰州将本州的沿海滩涂分为三大类型，分别用三部法律进行分类保护：非潮汐湿地法；潮汐湿地法；海岸区管理计划。［9］这种分类保护的思路应该为沿海滩涂“零净损失”法律制度所借鉴。

因此，全国沿海滩涂面积总量需要从时间维度和类别维度两个方面加以确定。在时间维度上，需要考虑沿海滩涂的侵占历史，并着眼于未来，而不能拘束于现有的滩面面积当量。易言之，滩涂面积总量从时间上而言，应该是动态的平衡；在类别维度上，需要根据沿海滩涂的种类，确立不同种类的面积总量，从而更好地实现沿海滩涂生态保护和气候调控功能。

（二）建立沿海滩涂面积监测机制

要实现沿海滩涂“零净损失”法律制度，需要建立一个长效的面积监测机制。目前，从技术上而言，建立全国的滩涂面积监测已经可行。卫星遥感技术为其监测提供了很好的技术支撑。尤其是我国在监测一些大宗作物时，已经奠定了一些很好的技术基础。［10］而且，如果考虑到建立全国滩涂面积监测成本过高的话，建立抽样监测也是非常可行的。因为经过一个世纪的发展和研究，抽样技术已经非常完善和成熟。［11］（P8）

沿海滩涂面积监测数据不仅仅是“零净损失”制度的组成部分，它也应该成为沿海滩涂生态环境保护的重要资料来源。因此，应该设立滩涂面积监测数据信息公开和交流机制，使得社会可以及时获得全国沿海滩涂的面积数据，从而为沿海滩涂生态环境保护提供全社会的智慧。

（三）建立沿海滩涂开发的置换机制

“零净损失”并非要求湿地或沿海滩涂不得开发。相反，它允许开发，只是开发的前提是需要准备好置换湿地或滩涂。因此，建立完善的沿海滩涂开发置换机制，是实现“零净损失”法律制度的核心。唯有建立了完善的开发置换机制，才能使得“零净损失”制度得以有效贯彻执行，并实现沿海滩涂生态环境的保护。否则，可能恰得其反。

建立沿海滩涂开发置换的平台，是这一机制的核心。从某种程度上而言，沿海滩涂“零净损失”制度与碳排放交易具有异曲同工之处。开发置换平台就如同碳减排交易的市场，唯有建立一个交换的“市场”，才能实现有效的置换。沿海滩涂开发置换平台，就是这样一个公平与公开的市场。开发置换平台为急需土地的沿海区域提供了一条通过货币支付手段获得土地的途径，同时，它也为保有滩涂面积的区域提供了生态利益补偿，从而激励沿海区域保护滩涂，实现滩涂面积的不减少。可以预见，如果滩涂淤涨的速度低于滩涂侵占的速度，置换平台下的滩涂“价格”将水涨船高。当这一价格高到侵占滩涂的区域无法承受时，侵占滩涂的速度也将随之降低，甚至停止，从而实现滩涂面积的不减少。相反，当滩涂淤涨速度高于侵占速度时，意味着有大量的滩涂出现，这种情况下滩涂的“价格”也就会随之减低，沿海区域就会适度购买滩涂，从而实现滩涂的合理开发与利用。

在开发置换平台建立的基础上，尚需建立置换价格比较与结算系统。由于沿海区域保有以及淤涨的滩涂面积是不一样的，因此，各个区域的滩涂“出售价格”也是不一致的。这就需要置换平台建立一个滩涂价格比较以及结算系统。购买者与出售者在这一价格平台的基础上，进行权衡和比较，从而达成交易。实际上，开发置换就是在实现滩涂面积的异地转移，从一个急需土地的沿海区域转移到保有滩涂面积成本较低的区域。当然，这一成本也囊括机会成本。

开发置换是否能够有效实施，还需建立置换的执行监督系统。已经出售了滩涂面积的区域，需要保有已经出售的滩涂面积，不得开发。同样，购买滩涂面积的沿海区域可以开发购买的同样面积的本地滩涂，但是不得在开发中扩大购买的面积数量。而这些都需要建立执行监督系统。

（四）建立沿海滩涂的生态环境质量评估机制

需要明确指出的，沿海滩涂“零净损失”法律制度并非仅仅指滩涂面积的零净损失，同样也包括滩涂生态环境质量的零净损失。不可否认，“零净损失”法律制度的确可以遏制一些区域过度开发与侵占沿海滩涂，但是它并非禁止沿海滩涂的完全开发与侵占，只是它需要保障全国滩涂面积的不减少。这种情况下，很多侵占沿海滩涂的区域通过再造或者购买其他区域的滩涂来实现滩涂面积的“零净损失”。但是不管是自己再造，或者购买，可能都意味着人工滩涂的出现。在实现湿地“零净损失”制度的美国，这种情况也较为突出。Dennis F．Whigham通过研究发现，为了实现“零净损失”，很多区域的湿地恢复都是失败的。人造湿地在保有生物多样性方面不能和自然湿地相提并论。而且，被侵占的湿地是周围风景（landscape）的构成部分，从风景的角度而言，也是湿地的功能的丧失。［12］

日本一些学者直接研究了日本人工滩涂与自然滩涂的生物多样性差异，从而得出更为直接的结论。日本在上个世纪上半叶，滩涂侵占情况也非常严重。1940年代有滩涂面积82600公顷，但是到了1980年代，有将近40%的滩涂面积被侵占了。［13］随着时间推移，人们逐渐认识到滩涂的重要性，日本经过多方努力，通过修建人工滩涂的方式，恢复了一些滩涂面积。但是研究发现，人工滩涂在生物多样性方面远远不能和自然滩涂相比。不管是微生物，还是有机物的数量，两者都相差甚远。［14］

因此，如果单纯从面积和表面形态上来理解和执行“零净损失”，将无法实现沿海滩涂生态环境的真正保护。要通过“零净损失”制度实现沿海滩涂生态环境保护，需要建立沿海滩涂生态环境质量评估机制。沿海滩涂生态环境质量评估机制需要建立全方面的质量测评与验收。其全方面性体现在两个方面：

在内容上，沿海滩涂生态环境质量评估至少需要涵盖四个方面：一是评估滩涂面积是否达到需要恢复的数量；二是对恢复滩涂的生物多样进行检验，或者检验其是否为生物多样性的生存提供了相应的生境。生物多样性或其生境检验应该是质量评估的核心；三是评估恢复的滩涂能够保持多长时间，换言之，恢复后的沿海滩涂是否能够经受住海洋的侵蚀。建立侵蚀区域的沿海滩涂更需要进行这方面的评估；四是建立滩涂环境污染检测，以及时发现并防止沿海滩涂的环境遭受污染。

在时间上，沿海滩涂生态环境质量评估至少需要涵盖两个方面：一是置换之前，需要对将要开发或置换的沿海滩涂生态环境状况进行评估。如果被开发或者置换的滩涂具有无法替代的生态功能，则禁止开发或者置换。例如如果被开发的滩涂是一种极为珍贵的物种的生存环境，破坏了这一区域将使得这一物种灭绝，则将禁止开发。只有评估这一滩涂的生态环境改变，不足以造成重大的生态灾难的时候，才允许开发或者置换；二是置换之后，需要对新建造或淤涨的滩涂的生态环境状况进行评估，评估其面积、生物多样性或生境、稳定性等。换言之，获得置换资金的沿海区域，有责任保证现在的沿海滩涂生态环境不低于被置换的沿海滩涂。唯有建立这样全方面的沿海滩涂生态环境质量评估机制，才能保证“零净损失”制度对沿海滩涂生态环境的保护。

［1］王相．美国湿地的法律保护［J］．世界环境，2000，（3）．

［2］National Wetlands Policy Forum，1988．Protecting America＇s Wetlands：An Action Agenda，The Final Report of the National Wetlands Policy Forum．The Conservation Foundation，Washington，D．C．，p3．

［3］张蔚文，吴次芳．美国湿地政策的演变及其启示［J］．农业经济问题，2003，（11）．

［4］Hansen，L．，2006．Wetlands：status and trends．In：Wiebe，K．，Gollehon，N．（Eds．），Agricultural Resources and Environmental Indicators，2006Edition．Economic Information Bulletin No．（EIB-16），US Department of Agriculture，Washington，D．C．，July2006（http：／／www．ers．usda．gov／publications／arei／

eib16／Chapter2／2．3／）．

［5］Todd Bendor，A dynamic analysis of the wetland mitigation process and its effects on no net loss policy，Landscape and Urban Planning，89（2009），p17-27．

［6］Dennis F．Whigham，Ecological issues related to wetland preservation，restoration，creation and assessment，The Science of the Total Environment，240（1999），p31-40．

［7］苏力．从契约理论到社会契约理论——种国家学说的知识考古学［J］．中国社会科学，1996，（3）．

［8］哈罗德·J·伯尔曼著，梁治平译．法律与宗教［M］．北京：中国政法大学出版社，2003．

［9］William L Want．Law of Wetlands Regulation［DB／OL］．See west law：Environmental Law Series，Clark Boardman Callaghan．

［10］蒋楠等．不同遥感数据融合方法在南方水稻面积监测中的应用研究［J］．西南大学学报，2012，（6）．

［11］李金昌．应用抽样技术［M］．北京：科学出版社，2006．

［12］Dennis F．Whigham，Ecological issues related to wetland preservation，restoration，creation and assessment，The Science of the Total Environment，240（1999），31-40．

［13］Kimura K．The function of water r purification in constructed tidal flat．Jpn．Bottom Sediment Management Assoc．60（1994），50-81．

［14］Jeoung Gyu Lee，etc，Factors to determine the functions and structures in natural and constructed tidal flats，Wat．Res．Vol．32，No．9，（1998）p．2601-2606．