胡建辉

（深圳市青少年活动中心，广东 深圳 518000）

国外单方解雇权的规制及对我国的启示

胡建辉

（深圳市青少年活动中心，广东 深圳 518000）

对雇主单方解雇权的规制因解雇自由曾长期倍受推崇而遭到各国立法与理论的漠视。随着时代的发展，为保护广大劳动者的合法权利，各国立法逐渐重视对雇主单方解雇权的规制，也因此形成了各自的立法模式。就我国现行法相关规定而言，对用人单位单方解除劳动合同的规制也存在一些问题，因此探析我国现行法规定的缺陷，借鉴国外先进立法经验予以完善则显得尤为必要。

解雇权；劳动合同；规制

一、问题的提出

劳动合同的解除系指劳动合同订立之后，还未完全履行之前，基于双方或者单方的意思表示或其他法定事由的出现，而终止劳动合同的法律权利。总的来说，劳动合同的终止主要包括雇主的解雇以及员工的辞职两种形式，而解雇权则是指用人单位单方解除劳动合同的权利。解雇权主要包括即时解雇、预告解雇、经济性裁员、被迫辞职以及有偿解除劳动合同等五种类型，目前我国现行法主要规定了前三种类型。近代私法的个人本位，充分尊重当事人之间的意思自治，劳动合同主要规定于各国民法典之中，国家对其干涉极其有限，解雇自由也因此倍受推崇。解雇自由不仅充分体现了雇主与员工之间的意思自治，而且解雇自由也是雇主谋求利益最大化，维持企业秩序以及提高企业效率的重要途径。然而，意思自治强调理想状态下人人平等自由的同时，明显忽视了当事人之间在经济地位上不平等的事实。在劳动法领域中，经济上占强势地位的雇主借合同自由的形式，剥削、欺压广大劳动者的现象比比皆是，解雇自由因此被质疑，甚至臭名昭著。在美国甚至发生了一工人由于其妻不愿与雇主睡觉而遭解雇，丈夫因此起诉而被法院驳回的案例。驳回的理由在于雇主可得随时解雇员工，即使基于违背道德原因的解雇。[1]因此，对解雇权的严格规制也就成为了时代发展的必然。

随着时代的发展，社会本位理念也由个人本位逐渐转变为社会本位，国家不再仅充当守门员的角色，而是积极干预经济生活，以实现社会各阶层利益的整体协调。特别是劳动法领域，解雇自由受到限制日益严格，公法的特征越来越明显，可以说劳动法是私法公法化的产物，劳动法也因此逐渐从私法中脱离出来，最终形成了一个独立的法律部门。当然，以历史发展顺序为视角，对雇主解雇权的行使历来不是完全放任自由的，只是不同时期对解雇权的规制的程度不同而已。现代各国充分认识到劳动权是基本人权的重要内容，雇主任意行使解雇权会危及人权的保护，进而害及良序社会的维护。于是现代各国均通过立法对解雇权予以严格限制，以之保护处于弱势地位的广大劳动者的合法权益，从而使解雇权制度兼具实体法与程序法相结合，私法与公法相结合的特征。各国基于本国的国情，形成了各具特色的规制解雇权机制，以缓解因劳资关系紧张导致的社会矛盾加剧的情况。目前国内学术界对劳动伦理的研究主要侧重于劳动伦理的内涵和特征、劳动伦理研究的主要内容和逻辑起点、劳动者职业道德、劳动关系伦理和劳动正义等方面，[2]对单方解雇权的规制的研究则存在着诸多不足。本文正是立足于法、日、韩、英、美等国家对解雇权规制的立法例的考察，反思我国现行法的相关规定，以期对完善用人单位单方解雇权的规定有所裨益。

二、国外立法对雇主单方解雇权的规制

（一）大陆法部分国家对雇主单方解雇权规制的立法例

1.法国法对雇主单方解雇权的规制

1973年前，法国法一直维系解雇自由原则，雇主单方拥有解雇权。1973年《法国劳动法典》则打破了这一局面，赋予劳动合同各方当事人单方解除劳动合同的权利，并确立了劳动合同解除的实质要件及程序要件。该法典颁布之后，法国法陆续颁布了一系列补充性规则，明确雇主行使解雇权需具备“实际理由”与“严肃理由”。法国法对解雇权的规制主要体现为：一是由于劳动者自己理由的解雇；二是由于雇主理由的解雇；三是禁止行使解雇权的各种情形。在禁止行使解雇权的各种情形下，雇主的解雇权行使是自始至终无效的，法院也会裁决劳动者复职；在前面两种可行使解雇权的情形下，法院就缺乏正当理由解雇的救济仅以金钱赔偿为主，仅在因特定经济理由且解雇程序出现瑕疵时才裁决其解雇权的行使归于无效。尽管现代法国法对雇主单方行使解雇权的规制的力度较弱，但它也由此改变了过去解雇权仅为雇主单方拥有的局面，而且是雇主解雇权的行使也由以往的解雇自由转变为须受“必须说明权利”的制约。[3]不仅如此，1973年之后，证据规制也做了对雇员有利得多规定。1973年之前，雇员须自己承担证明自己被解雇的举证责任。1973年之后，雇员不再承担该项举证责任，而是由法官决定举证责任由何方承担，并依自由裁量权对个案予以裁决。

2.德国法对雇主单方解雇权的规制

相对于1804年《法国民法典》对私法自治几近崇拜式的推崇，1896年的《德国民法典》开始意识到私法自治背后不平等不自由的事实，公权力对私法自治的干预也较法国法明显增强。《德国民法典》第611至630条对劳动合同及雇员关系做了较为详细的规定，也由此形成了规制解雇权的一般规定。在此基础上，又通过一系列的特别法对解雇权做了更为周全的规定。依1920年施行的《业委员会法》规定，企业委员会相对于雇主而言，是一个对企业各层次员工予以共同保护且代表所有员工利益的结构。[4]该法第99条以及102条规定雇主单方的解雇权须受企业委员会的制约，如雇主解雇权的行使须听取企业委员会的意见，并提供行使解雇权的理由等。而1969年施行的《不公正解雇保护法》则对雇主解雇权的行使予以更为严格的限制，该法历经多次修订对非过错解雇进行全方位的规制。如施行之前，德国法对不正当解雇的救济主要为支付或撤销解雇，且雇主对此具有选择权。而《不公正解雇保护法》规定缺乏正当性的解雇无效，救济方式主要为，仅在强制复职不适当时，才会采取经济补偿的救济方式。就解雇程序来看，雇主先要有解雇理由的合理性，然后对解雇理由的正当性进行权衡，且有雇主承担证明解雇理由正当性的举证责任。

3.日本法与韩国法对雇主单方解雇权的规制

二战之后，处于经济发展的需要，日本逐渐确立了终身雇佣制。雇主与员工之间以不明确的合同条款予以规制，雇主不会随意解雇员工，员工也不会轻易脱离企业。毋容置疑，终身雇佣制对战后日本经济的恢复与发展起了举足轻重的作用，但随着上世纪90年代末，日本经济的衰退，终身雇佣制失去了维系的温床，也因此不再被雇主恪守。日本法中对雇主单方解雇权的规制主要集中于其《劳动基准法》之中，该法的基本目的之一，即在于避免员工遭受不正当解雇。该法对员工负伤、女职工孕期及哺乳期等情形下雇主单方解雇权的行使均做了明确的规定。[5]2007年韩国《劳动基准法》修正案对雇主单方解雇权的行使做了较为详实的规定，该法规定雇主缺乏正当理由不得解雇员工，也不得对员工采取调岗、停岗及其他惩罚性措施。不仅如此，2007年的《劳动基准法》修正案还规定因经营性裁员的员工应当被优先雇佣，政府也应对这些被裁的员工提供基本生活保障以及再就业培训等。同时，修正案不仅强调雇主单方解雇实质要件的规制，而且在解雇程序上也予以严格限制，并对不正当解雇提供了多种救济措施。如依该法第28条规定，员工遭受不正当解雇，可向劳动关系委员会申诉，对劳动关系委员会决定不服的，可向国家劳动关系委员会申请重新认定，对国家劳动关系委员会决定不服的，可向法院提起诉讼。[5]

（二）英美法部分国家对雇主单方解雇权的规制

1.英国法对雇主单方解雇权的规制

上世纪60年代之前，英国法对雇主单方解雇权行使的规制仅见于普通法规定，普通法规定雇主的单方解雇并不需要正当理由，对员工的保护主要为解雇预告制度，[6]保护力度极为有限，劳动者因此缺乏职业安全感。从上世纪60年代起，制定法开始对普通法的规定予以不断补充，以增强员工的职业安全保障。1965年《冗员补偿法案》规定，连续被雇员满两年以上的员工，如果因为企业冗员而被解雇时，员工享有经济补充的权利。[7]尽管员工的经济补充数额较低，且须经过十分繁重的程序，但较以前的保护而言，则明显取得了进步，且以后一系列的法律法规对其予以了不断地补充完善。1971年的《劳资关系法》率先确立不正当解雇以保护员工的利益。1996年的《劳动权利法案》则规定除非存在法定正当理由，否则任何员工均具有免遭不正当解雇的权利，程序上，雇主应承担解雇正当性的证明责任。《劳动权利法案》对雇主单方解雇权的全面规制，以致其被视为规制不正当解雇的集大成者。[8]总的来看，英国法对雇主单方解雇权行使的规制是通过公权力介入来限制雇主解雇权滥用，且对员工的保护采取了正当解雇理由、解雇预告以及经济补充等多种方式，员工可任选其中一种以保护自己的权益，因此救济方式极具灵活性。

2.美国法对雇主单方解雇权的规制

传统美国法恪守解雇自由原则，上世纪30年代之后，美国法逐渐加强对雇主单方解雇权行使予以规制，以确保员工免遭不正当解雇的侵害。1935年的《国家劳资关系法案》确立了解雇保护制度，规定雇主除非存在“正当理由”，否则不得解雇员工。1938年的《公平劳动标准法案》，该法案的立法意旨即在于以尽可能低的薪水提供尽可能多数量的工作岗位。[9]该法案帮助美国从经济大萧条引发的高失业率中走了出来，该法案同时规定禁止解雇抗议最低薪水以及加班时间的员工。而1964年的《民权法案》则被视为美国反就业歧视的里程碑，此后美国相继颁布了一系列类似的法律法规，包括司法判例、各州的立法以及联邦法律等，以限制雇主单方行使解雇权，保护员工的利益，而这一系列的法律法规均可作为员工起诉雇主不正当解雇的法律依据。不过，自上世纪90年代至今，解雇自由在一定程度上呈现反弹趋势。1995年宾夕法尼亚州法院在司法判例中明确指出：“雇主可得在任何时期，基于任何理由甚至无理由均可被解雇”。由此不难看出，传统解雇自由对美国法影响极深，美国劳动法对雇主单方解雇权的规制不能说毫无成效，但至少能说明，其规制及其对员工的保护是不彻底的，对传统解雇自由的彻底洗涤尚需一个较长的过程。[10]

三、我国用人单位劳动合同解除权规定的完善

（一）我国现行法对用人单位劳动合同解除权规制的现状

法律作为一种正式制度，在社会生活中发挥准则功能。[11]建国之后改革开放之前，我国实施的是计划经济体制，对用人单位的劳动合同解除权的规制相对而言比较简单。改革开放之后，特别是上世纪90年代之后，为深化国有企业体制改革，大批国有企业职工下岗待业，农民工也大量进入城市务工，我国目前面临的就业形势日益增大。对用人单位单方行使解雇权的规制，以之保护广大劳动者的权益则显得尤为重要。就立法现状而言，1994年7月通过的《中华人民共和国劳动法》第25条、第26条以及第27条对用人单位单方解雇权进行了规制。1994年9月的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》对《劳动法》关于用人单位单方解除劳动合同中的重大损害、不能胜任工作、法定整顿期间等各种情形做了明确的说明。2001 年 4 月《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》以及2006年 8 月《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》对用人单位单方解除权的做了更为详细的补充规定。2006年6月通过的《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解雇权的行使做了更为全面的规定，如规定用人单位于试用期内不得随意解除员工，且解除须说明理由；明确列举用人单位解除员工的各种情况；对即时解除做了明确的规定；明确列举用人单位禁止解除员工的各种情形等。2008 年 9 月的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》则进一步增强了《劳动合同法》实施的可操作性。

（二）现行法规定中存在的问题及完善

目前，我国现行法对用人单位单方解雇权规制主要存在以下问题：一是统一预告期规定存在的问题。对此，我国《劳动法》第26条及《劳动合同法》第4条均规定为30天，但这中单一规定明显存在不合理之处，因为该规定明显忽视了不同劳动岗位之间的差异。既不利于规制用人单位的解除权，同样不利益保护广大劳动者的权益。二是试用期内用人单位单方解除权规定存在的问题。如用人单位将各种形式的招工条件以及笔试面试成绩等均可作为录用条件，由此也可在试用期内以试用员工不符合以上各种条件而解除其适用合同。可见，试用期内员工的权益缺乏切实可靠的保障。三是用人单位单方解除权行使实质条件的模糊化。如：何谓“严重违反”、何谓“不能胜任”以及何谓“重大损失”均缺乏明确规定，有待进一步量化。四是用人单位单方解除权行使在程序上存在的问题。对此，尽管《劳动合同法》较《劳动法》规定有所进步，但就整体而言，程序性规定依然过于笼统，缺乏操作性。

针对我国现行法对用人单位单方解雇权规制主要存在的问题，借鉴国外的先进立法经验，从如下方面予以完善：其一，预告期规定的完善，可视不同的情形规定不同的预告期，立法上可采取列举与兜底性条款相结合的模式予以规定；其二，虽然要整齐划一的以立法的形式规定试用期内的解雇条件显然是难以做到的，但对于试用期内员工的解雇，应规定相对明确的解雇条件，以限制企业自主规定，进而保护规定劳动者的合法权益；其三，对“严重违反”、“不能胜任”以及“重大损失”等模糊概念通过司法解释或行政条例等方式予以量化规定，以增强规制用人单位单方解除权的可操作性，进而给广大劳动者提供相对明确的行为预期；四是进一步完善规制用人单位单方解除权行使的程序，明确规定用人单位应就其解雇权的行使提供正当性说明，并就其正当性程度负举证责任。对于用人单位的不正当解雇行为应为广大劳动者提供多种救济方式，使其合法权益能得到切实可行的维护标准。

[1] 栗宏豪.用人单位单方解除劳动合同的理性反思和制度完善——以解雇保护的正当性与合理性为视角[J].安徽警官职业学院学报,2013, (1):31-38.

[2] 彭柏林,李文琴. 社会主义和谐劳动关系的构建需要伦理支撑——《劳动伦理研究》简评[J]. 中南林业科技大学报(社会科学版), 2013,(3):204.

[3] 黎建飞.劳动法的理论与实践[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:328.

[4] [德］W·杜茨.劳动法[M].张国文译.北京:法律出版社,2005:21-22.

[5] 程延园,王甫希.日韩解雇制度比较分析——解雇中的法律与经济问题[J].北京行政学院学报,2008,(6):79-82.

[6] Deborah J.Lockton, Employment Law, 5th Edition, Palgrave Macmillan,2006: 251-252.

[7] 程延园.英美解雇制度比较分析——兼论解雇中的法律和经济问题[J].中国人民大学学报,2003,(2):130-135.

[8] 郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社，2008,(3):289-290.

[9] 林晓云等编.美国劳动雇佣法[M].北京:法律出版社,2007:4.

[10] 胡立峰.美国劳动法对雇主不当解雇行为的规制:源流、发展与反思[J].环球法律评论,2009,(1):134-135.

[11] 侯旭平. 基于性别差异的女性农民工劳动权益保障研究[J]. 中南林业科技大学报(社会科学版),2013,7(1):85-88+97.

Regulation on the Unilateral Dismissal of Foreign Employers and Its Implications for China

HU Jian-hui
(Youth Centre of Shenzhen, Shenzhen 518000, Guangdong, China)

Some regulations of unilateral dismissal of employers have been ignored due to fi ring freedom is highly respected for a long time in some countries. With the development of the Times, regulations on unilateral dismissal of employers, in order to protecting legal rights of employees, have been emphasized increasingly in lawmaking of some countries, so as to developing several legislation models. In today’s China, there are some problems have been existing in the regulations of unilateral dismissal of employers. So, it is of particularly necessity to analyzing shortcomings of current laws and improvement on condition of learning from foreign advanced lawmaking experiences.

dismissal; labor contract; regulations

C962

A

1673-9272(2014)04-0083-04

2014-04-28

胡建辉（1962-），女，湖南湘潭人，深圳市青少年活动中心经济师，研究方向：行政管理、人力资源、劳动合同法等。

[本文编校：徐保风]