逮捕、羁押措施的完善与证明标准的层次性研究

2014-01-14马可肖军李忠勇

湖北社会科学 2014年1期

关键词：强制措施主观嫌疑人

马可，肖军，李忠勇

（1.中国社会科学院法学研究所，北京 100720；2.西南政法大学刑事侦查学院，重庆 401120；3.中国人民公安大学，北京 100038）

·法律园地

逮捕、羁押措施的完善与证明标准的层次性研究

马可1，肖军2，李忠勇3

（1.中国社会科学院法学研究所，北京 100720；2.西南政法大学刑事侦查学院，重庆 401120；3.中国人民公安大学，北京 100038）

在我国，逮捕是一项限制人身自由的强制措施，羁押是逮捕的必然结果。逮捕与羁押不分导致逮捕证明标准过高并严重影响了刑事诉讼的顺利进行。在借鉴部分国家和地区的先进经验之基础上，分离逮捕与羁押两项措施；通过论证证明标准的层次性来降低我国逮捕的证明标准（从“确实充分”到“相当理由”或“优势证据”）、确立羁押的证明标准（明晰而可信的证据）；并建立健全与层次性证明标准相适应的配套制度，使其自成体系，以期实现侦查效率价值与保障人权价值的平衡。

逮捕与羁押；证明标准；层次性；相当理由；明晰而可信的证据

一、我国羁押与逮捕措施概述

我国语境下的“羁押”，并非一种法定的、独立的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。例如，有学者认为，“刑事诉讼未决羁押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效判决之前被剥夺人身自由的状态。”[1](p9)不同于羁押，逮捕则是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一。它虽有一定的独立性，但却与羁押有着千丝万缕的联系。这种联系简言之就是逮捕与羁押相互交织、适用较为混乱。这不仅是逮捕、羁押措施的问题，也是其他相关问题的根源所在。

二、我国逮捕、羁押措施存在的问题：以证据法为视角

在我国，最高层次的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”，即实体性审判中定罪量刑的标准。在1979年颁布的第一部刑事诉讼法中，逮捕的证明标准和定罪量刑的证明标准几乎是一样的。由于逮捕的证明标准过高，而当时规定的拘留期限较短，公安机关往往难以在法律规定的拘留期限内完成侦查和证据收集，因而无法达到逮捕的证明标准而不能对犯罪嫌疑人实施逮捕。于是，侦查机关大量使用收容审查措施（一种刑事诉讼法之外的行政手段），而使用这一手段本身就无法无据，并在司法实践中造成了对公民人身权的严重侵犯。其后，刑事诉讼法在1996年修改时将收容审查明确废除，并相应降低了逮捕证明标准，延长了某些类型犯罪的拘留期限。1996年刑诉法修改时降低逮捕证明标准的初衷是解决因逮捕证明标准过高而造成的一系列问题，但旧的问题解决了，新的问题又出现了。而且新修订的刑事诉讼法似乎亦未能很好地将其解决。

从证据法的角度来看，我国现行逮捕证明标准还是相对较高，看起来是将人权保障价值放在了首位，在对公民逮捕的问题上慎之又慎，实则不然。理论上讲，如果严格执行就会造成侦查效率低下，必要的逮捕措施无法实施；但在实践中，侦查效率并未因此降低，其原因在于拘留替代了逮捕的功能。拘留，原本是适用于现行犯和重大犯罪嫌疑分子的强制措施，却实际上承担着逮捕的功能。由于我国现行逮捕标准过高，侦查机关不能随意对公民实施逮捕，而有的地区侦查手段相对落后，破案大多数情况下并非由证到供，而是由供到证，侦查机关为破获案件只得另寻他路，于是一种不需要司法审查、可以由公安机关自行决定、没有任何证明标准要求的措施——拘留就自然成为了逮捕的替代品。原本针对现行犯和重大嫌疑分子的拘留俨然成为了适用于所有犯罪嫌疑人的强制措施。侦查机关在侦查中一般都是先将犯罪嫌疑人拘留，然后利用拘留造成犯罪嫌疑人被羁押的状态攻坚作战，在拘留期限届满前拿下犯罪嫌疑人的有罪供述。这样一来，拘留实际上成为了逮捕的前置程序，成为了公安机关“御用”的“逮捕”措施，拘留的功能也发生了异化。通过提高逮捕证明标准以期保护人权，避免随意限制公民人身自由的初衷是好的，但由于侦查机关可以通过其他途径避开，故人权保障并未很好地实现。

因此，刑诉法学界在研究我国证明标准时普遍主张应该在厘清逮捕、拘留、羁押等措施的基础上，将其分层，同时进一步降低逮捕的证明标准，使之合理化，以清除其在诉讼中的副作用。而这首先要从厘清各自的证明标准入手，证明标准的层次性是其基础。

三、证明标准的层次性及适用

证明标准理论，尤其是证明标准的层次性问题在美国证据规则中表现得最为丰富，值得研究。在美国，证明标准分为以下四类：

（一）相当理由。

相当理由也称合理根据，美国联邦最高法院是这样定义的：它不仅仅是单纯的怀疑（suspicion）；当“在警察了解范围内而且他们对之有合理可信信息的事实和情况本身足以使一个合理谨慎的人有理由相信犯罪已经发生或者正在实施”的时候，即表明存在相当理由（合理根据）。①Brinegar v．United States，338 U.S．160，174，1310（1949）.但“直觉”和“一般的怀疑”不能认定为“相当理由”。[2](p681-682)

相当理由的定义在警务工作的所有领域都是一致的。[3](p82-83)在警务工作的四项重要领域内要求具有相当理由：A.有证逮捕；B.无证逮捕；C.对物的有证搜查和扣押；D.对物的无证搜查与扣押。逮捕，从某种意义上说，也是扣押的一种形式——是对人的扣押。用数字概率来说，相当理由意味着警察（在无证逮捕或搜查的情况下）或治安法官（在有证逮捕或搜查的情况下）在其内心50%以上地确定嫌疑人实施了犯罪行为或可以在某个特定场所起获被搜查物品。但也有学者认为，“相当理由”的主观内心确信程度不超过50%。[4](p71)

（二）优势证据。

台湾学者李学灯认为：“在民事案件中，通常所用证据之优势一语，系指证据力量较为强大，更为可信者而言，足以使审理事实之人对于争执之事实认定其存在更胜于其不存在，因此，所谓证据之优势，也即为盖然性之优势”。[5](p397)也有学者将优势证据的证明标准归纳为：“对于有关的诉讼主张或事实，当事人提出的证据资料必须使法官或陪审团确信其成立或存在的可能性大于其不成立或不存在的可能性，即法官或陪审团信其有的可能性大于信其无的可能性”。[6](p204)因此，优势证据证明标准，就是在判断双方当事人所举证据的盖然性大小的基础上决定说服力强的、盖然性占优势的一方当事人的主张可以成立的一种证明标准。

（三）明晰而可信的证据。

美国1984年联邦保释改革法规定：如果被告人被控以暴力犯罪、最高刑为终身监禁或死刑的任何犯罪、最高刑期为十年以上监禁的毒品犯罪，或者任何由以前曾被定以两项以上上述罪行的人实施的任何其他重罪，那么治安法官在收到检察官的动议后必须举行羁押聆讯。在涉及可能具有逃跑、妨害司法，或者威胁未来的证人或陪审员的“严重危险”的案件中，根据检察官的动议或者法官自己的动议，也必须举行聆讯。羁押聆讯一般必须在治安法官初次聆讯被告人时进行。在羁押聆讯时，被告人有权由律师代理、为自己作证、提供证人并交叉询问检察官传唤的证人。另一方面，在聆讯中不适用刑事审判中关于证据可采性的规则，这意味着政府可以在羁押聆讯中使用传闻和违宪得来的证据，而在审判中这两种证据都是不可采的。政府负有以“清楚的和有说服力的证据”（“明晰而可信的证据”）证明为确保安全而具有羁押必要性的责任。①18U.S.C.3 142（f）（2005）.

明晰而可信的证据，在美国可用作重罪案件预防性羁押中控方的证明标准。明晰而可信的证据的标准，意味着控方证明时应使认证主体在内心达到80%以上的主观确信程度。明晰而可信的证据可适用于非程序性违法引发的程序法争议事实（项）的证明中控方的证明标准。特别是在逮捕和羁押分离之后，可以设定为未决羁押决定、延长和解除事项中控方的证明标准。因未决羁押涉及在定罪前长时间剥夺公民自由，故控方的证明标准应当高于其在申请实施强制性侦查行为时的证明标准。

（四）排除合理怀疑。

排除合理怀疑是英美法系国家一致公认的刑事诉讼证明标准，它所要求的只是排除“合理的怀疑”，主要有四层涵义：1.合理怀疑是有根据的怀疑，而不是无根据的怀疑；2.排除合理怀疑的证明并不排除所有的可能性，而是排除那种没有根据的可能性；3.排除合理怀疑的证明要求法官对指控的犯罪事实形成内心确信，深信不疑；4.在存在合理怀疑时，法官应当作出有利于被告人的认定结论。

显然，这一证实有罪的证明标准已为我国刑事诉讼法所借鉴。根据新修订的刑事诉讼法第53条之规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：1.定罪量刑的事实都有证据证明；2.据以定案的证据均经法定程序查证属实；3.综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。由上述规定可知我国法律已经在证明标准上接受了排除合理怀疑的主观标准，并已将其应用于我国证明标准的表述和解释。即我国法律肯定了“证据确实、充分”的标准相当于美国法中“排除合理怀疑”的标准。这对我国引入证明标准的层次性以解决逮捕、羁押措施存在的问题具有重要的理论意义和实践意义。

四、完善逮捕、羁押措施的途径

（一）将逮捕与羁押措施分离。

在一些西方国家，羁押一般是一种独立的强制措施，逮捕与羁押在程序适用方面是明显分离的。从它们的立法情况来看，逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，一般只会带来较短时间的人身自由的剥夺。一旦逮捕之后法定的羁押期限结束，犯罪嫌疑人就必须被送交司法官员，由司法官员根据案情判断是否具备羁押理由和条件，并作出羁押与否的决定或命令。

在这些国家，羁押（当然，不同国家对其称谓有所不同）被认为是强制措施的一种，与其他强制措施规定于相同的章节中，如法国《刑事诉讼法典》将司法监督与先行拘押等规定在同一节，属预审法官的侦查手段；②Section 7：Du contr?le judiciaire，de l'assignation à résidence et de la détention provisoire，Chapitre I-er：Du juge d'instruction：juridiction d'instruction du premier degré，Titre III：Des juridictions d'instruction，Livre Ier：De l'exercice de l'action publique et de l'instruction，Code de procédure pénale.德国《刑事诉讼法》规定了三种限制人身自由的措施，即将审前羁押与为查明身份而责令停止、暂时逮捕归为一章；[7](p92)意大利《刑事诉讼法典》将羁押规定在有关人身保障方面的一般性保障措施（强制措施）章节中；[8](p492)俄罗斯联邦《刑事诉讼法典》将羁押与具结不外出、由部队指挥机关监管、监视居住等并列归入到强制处分这一章。[9](p88-89)由此可见，羁押在这些国家被认为是一种强制措施（处分），且单独列出。从中也体现出了羁押与逮捕的不同之处在于羁押是较长时间剥夺嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，而逮捕则是较短时间或暂时限制嫌疑人、被告人人身自由的强制措施。

正因为逮捕和（未决）羁押存在着差异，故大多数国家将这两者分别设立，只是有的国家将其视为相互独立的两种强制措施（如法国、德国、意大利、俄罗斯），有的国家则不认可其作为强制措施（如美国）。但不管怎样，将两者分立是一个总的趋势。为解决我国逮捕、羁押措施存在的问题，我们应该借鉴上述做法，将这两者彻底分离，并效仿多数国家做法，将羁押也定为强制措施的一种，以便更符合现行法律。

于是，应该将逮捕作为强制犯罪嫌疑人到案并对其讯问的一种手段，此时它不涉及对公民人身自由长时间的剥夺和限制，因此启动它就应相对容易。而羁押则会长时间剥夺公民人身自由，且在审判定罪前，是对公民宪法权利最严厉的限制和暂时性剥夺，适用不当造成的后果会非常严重，因此启动它就要相对严格。由于二者的重要性不同，因而二者的证明标准也就不同。逮捕的证明标准和条件应当设定得低些，而羁押的证明标准和条件应当设定得高些，体现出不同的层次。

具体而言，根据二者的功能和目的，应设立不同的证明对象和标准，如逮捕的功能和目的是对犯罪嫌疑人进行强制讯问、正式启动刑事侦查，那么逮捕证明对象就应该集中于犯罪嫌疑人是否实施了犯罪。而羁押的功能和目的是排除诉讼妨碍、确保犯罪嫌疑人参加诉讼，那么单独设立羁押的证明对象就应该集中于犯罪嫌疑人在候审期间是否会逃跑、销毁证据、妨碍诉讼或者实施新的违法犯罪行为。

（二）使逮捕、羁押措施的证明标准具有层次性。

在逮捕和羁押分离后，二者不但具有各自独立的证明对象，同时也有各自的证明标准。

通过分析发现，美国程序法事项的证明标准和我国的证明标准是接近的，完全可以借鉴使用。如美国逮捕的证明标准是相当理由或曰合理根据，实际上都强调证明标准的客观性，并非只关注对主观确信程度的反映。其在解释“相当理由”的证明标准时所给出的标准和根据完全是客观性的。而我国逮捕证明标准正是以客观性为主的。所以美式逮捕的证明标准借鉴并不会像实体法事实证明标准那样在制度层面和认识论层面存在太大的问题。而且，适当关注证明标准的主观性肯定也是我国证明标准研究的发展趋势。美式逮捕证明标准是主观性和客观性的结合，既关注逮捕依据的客观根据，又关注启动逮捕的主观确信程度；既不一味强调客观，也不一味奢谈主观，是具有合理性和借鉴意义的。

美国将逮捕的证明标准规定为相当理由，概率化后相当于50%以上的主观内心确信程度，即控方举证证明其逮捕请求依据事实具有50%以上的可信性时，中立的裁判方就应当批准控方逮捕的请求，这种标准与优势证据在概率上大致处于同一水平。虽然很多情况下优势证据是应用于美国民事诉讼的证明标准及刑事诉讼中辩方的诉讼主张，其意思就是某种情况或事实存在比不存在更具有可能，但我们不妨把逮捕的证明标准转换成优势证据，此时要证明对犯罪嫌疑人实施逮捕符合逮捕条件这一命题，就要证明实施逮捕符合逮捕条件的可能性大于不符合逮捕条件的可能性，这能够在一定程度上解决相当理由这一标准较为抽象、晦涩、难于理解之弊端。说得简单一些，就是要证实犯罪嫌疑人犯罪的可能性大于未犯罪的可能性。如此一来，相当理由这个抽象的标准就变成具体可操作的标准了。

我国目前的逮捕证明标准相当于美国明晰可信的证据标准，从概率上描述就是80%以上。在侦查阶段，特别是逮捕前，侦查机关收集到非常充分的证据证明犯罪嫌疑人有罪之可能较小，即不能要求侦查机关在起始阶段就通过其证明使审查其程序性请求的第三方认定犯罪嫌疑人犯罪的主观内心确信程度达到80%以上，而只能要求侦查机关通过其证明使第三方大致确信嫌疑人有可能实施了犯罪，只是“大致确信”而已。

就逮捕而言，第一，50%以上的主观内心确信程度符合侦查的规律。因为在此阶段，对犯罪的侦查和证据收集工作刚刚展开，侦查机关不大可能在较短时间内收集到大量证据，不可能完成主观内心确信程度达到80%以上，甚至95%以上的任务。但是，要求侦查机关申请逮捕时证明到50%以上的主观内心确信程度却是可能的。第二，50%以上的主观内心确信程度具有合法性和逻辑性。逮捕限制的是公民的宪法权利，如果错误，产生的后果非常严重，故而其证明标准虽然不能过高，但也不能过低。50%以上的证明标准，相当于优势证据的标准，具体而言是嫌疑人犯罪的可能性大于未犯罪的可能性。此时实施逮捕行为，限制嫌疑人人身自由才符合逻辑，不会造成公民宪法权利被肆意侵犯，有利于保障人权。第三，逮捕证明标准从现行的80%以上的主观内心确信程度降至50%以上的主观内心确信程度，看似是降低了侦查机关启动逮捕的难度，实际上并非如此。在拘留与羁押分离后，拘留的适用将被严格限制。拘留不能再成为逮捕的前置程序和侦查机关可随意适用的无证逮捕，侦查机关只能通过短时间对犯罪嫌疑人的讯问获得证据，或者自行收集犯罪嫌疑人供述之外的证据。这样就有力地促进了侦查机关侦查思路的转变：即从目前依赖犯罪嫌疑人口供为主的由供到证的侦查思路向主动收集非自白证据为主的由证到供的侦查思路的转变。这种转变是值得提倡的，也是未来侦查破案的发展趋势。申言之，侦查机关不能通过拘留犯罪嫌疑人这一“前置程序”以获得达到逮捕证明标准的证据，那么50%的主观内心确信程度的逮捕证明标准确实为合理或较高的证明标准。因为嫌疑人尚未羁押，所以无从获取其供述，侦查机关需要收集其他非自白证据以证明到这一程度，以目前我国的侦查手段而言，实属不易。

就羁押而言，证明标准设定为明晰而可信的证据，即80%以上的主观内心确信程度较为符合其性质。首先，将逮捕与羁押分离之后，此时羁押就相当于改革前的逮捕。即将原逮捕分离为“新逮捕”和“羁押”两部分，“新逮捕”有了新的含义，其适用“相当理由”；“羁押”简单理解为“原逮捕”，其适用“明晰而可信的证据”，即相当于标准未变。其次，羁押的严厉程度大于逮捕，自然证明标准应该高于逮捕的证明标准（50%以上的主观内心确信程度）；而它又不是完全等同于嫌疑人被证实犯了罪，自然证明标准应该低于定罪的证明标准（95%以上的主观内心确信程度），故其主观内心确信程度介于50% -95%之间，而借用美国预防性羁押（重罪案件以及涉及可能具有逃跑、妨害司法，或者威胁未来的证人或陪审员的“严重危险”案件）的证明标准，80%以上的主观内心确信程度是完全合理的，也是必要和可能的。即一旦证实可以进行逮捕，逮捕后获取犯罪嫌疑人的口供后，就可以将证明标准提高，即从50%到80%的主观内心确信程度，此时可以提请羁押。

通过对我国现行法律规定的证明标准与美国等其他国家法律规定的证明标准进行比较，我们从中得到的启示是：可以在保留相关表述的基础上，向其他国家靠拢。从类比的角度看，可以认为我国“有证据证明有犯罪事实”等同于“明晰而可信的证据”，“证据确实、充分”等同于“排除合理怀疑”。而“羁押”新的证明标准“明晰而可信的证据”实际就是逮捕的现行证明标准“有证据证明有犯罪事实”。所以，如果认为“明晰而可信的证据”不好理解的话，完全可以将“有证据证明有犯罪事实”作为我国羁押的证明标准，这符合我国现行法律的表述。

（三）建立健全与逮捕、羁押措施证明标准相适应的配套制度。

解决刑事诉讼中出现的问题，要有全面综合的思路，要以系统论的视角思考因多种因素引发的问题，不能头痛医头，脚痛医脚。如果只是认为逮捕证明标准过高诱发了刑讯逼供，就简单地降低证明标准，而不考虑配套措施的问题，其结果只能是逮捕的证明标准降下来了，刑讯逼供仍没有减少；或者从法律规定上降低了证明标准而在具体操作中却依然居高不下；亦或者，降低了逮捕标准非但没有解决刑讯逼供问题，却使侦查机关可以更容易地滥用逮捕措施，肆意侵犯公民人身权利。所以，实施与逮捕、羁押证明标准相关的配套措施之原则是，改革所有与逮捕、羁押措施证明标准相关的机制、体制，尽量全面而无遗漏。而这类改革至少包括以下几个方面：

首先，必须严格限制拘留的适用，明确拘留无证逮捕的性质，使逮捕成为常态而拘留成为特殊样态。应当规定拘留只能适用于现行犯和重大嫌疑分子，不能适用于其他犯罪嫌疑人，更不能成为逮捕的前置程序。规定拘留的证明标准，其应与逮捕一样，也应当是相当理由（因为将其视为无证逮捕的话，其也应符合逮捕的证明标准），要求侦查机关在拘留嫌疑人后向第三方裁判者进行事后证明。不允许侦查机关利用拘留作为前置程序，在拘留期间获取犯罪嫌疑人供述和证据线索以达到提请逮捕标准。

如果我们将羁押也当作是新的强制措施，将其与拘留（无证逮捕）、（有证）逮捕并列的话，那么，我们建立了一个以拘留、逮捕和羁押为核心的强制措施体系，其各自的适用对象与证明标准不尽相同，充分体现了证明标准的层次性。而这主要是借鉴了美国证明标准的层次性和其他国家将羁押视为强制措施之做法：

强制措施适用对象证明标准拘留（无证逮捕）现行犯和重大嫌疑分子相当理由/优势证据（有证）逮捕实施了犯罪的犯罪嫌疑人相当理由/优势证据羁押在候审期间会逃跑、销毁证据、妨碍诉讼或者实施新的违法犯罪行为的犯罪嫌疑人明晰而可信的证据/有证据证明该事实

其次，完成侦查思路的转变。不能以获取嫌疑人供述作为证明嫌疑人有罪的唯一途径，必须切实地用两条腿走路，要将嫌疑人供述之外的其他言词证据和实物证据作为获得嫌疑人有罪证据同等重要的途径，通过此种途径获得的嫌疑人有罪的证据能达到逮捕的证明标准，即证明嫌疑人犯罪初步成立，依此证据实施逮捕后，再通过获取嫌疑人供述获得更多的足以确定嫌疑人应当羁押的证据（即从50%到80%的主观内心确信程度）。并以此证据为基础，向裁判方提出对犯罪嫌疑人实施未决羁押的程序性请求，由裁判方决定对犯罪嫌疑人是否实施羁押。这亦要求侦查机关提高侦查水平和侦查能力，从信息化侦查入手，不断完善侦查手段。

再次，应修改错案追究和国家赔偿中与错误逮捕相关的规定，斩断二者不合理的联系，以降低实践中被人为提高的证明标准。

由于侦查机关内部的绩效考评制度将报捕率作为考评标准，很多侦查人员把将犯罪嫌疑人成功批准逮捕作为完成任务的标准，只要自己手里的犯罪嫌疑人被检察机关批准逮捕，就意味工作结束、大功告成。而负责批准逮捕的检察机关也有自己的绩效考评制度，错误逮捕率的低与高是考评检察工作人员批捕工作好与坏的重要指标。在错案追究和国家赔偿中更是如此，错误逮捕是确定错案和国家赔偿责任的重要标准。而关于错误逮捕的定义在我国又不尽合理，在现行制度下错误逮捕是以被逮捕的犯罪嫌疑人在此后的刑事诉讼程序中被作出不起诉决定或无罪判决为标准的，是典型的以成败论英雄的倒推模式，并不以逮捕时是否符合逮捕条件或达到逮捕证明标准为衡量标准。这就使得检察工作人员为了避免承担不利后果，人为提高批准逮捕的条件或证明标准，很多时候甚至人为提高到了定罪量刑的证明标准。而检察机关逮捕证明标准的提升又迫使侦查人员在拘留期限内收集到足以完成定罪量刑的证明材料，以防止在报捕时被退回，造成报捕率下降，影响自身绩效考评，侦查机关承受的这份压力自然会转嫁到犯罪嫌疑人身上，因为犯罪嫌疑人是获取有罪证据的最佳来源，刑讯逼供手段自然而然地大行其道。

故，应当重新界定“错误逮捕”的概念，不能再以犯罪嫌疑人是否有罪、甚至是否被判实刑作为判断逮捕错误与否的标准。如此一来，“错误逮捕”应当也只能是指“违法逮捕”，即属于违反刑事诉讼法的程序性违法行为。依照逮捕时收集到的证据可认定对犯罪嫌疑人的逮捕符合逮捕条件、能够达到逮捕证明标准，且并未违反刑事诉讼法、不存在程序性违法行为的逮捕，就是正当的逮捕行为。即使在日后对犯罪嫌疑人作出不起诉决定、缓刑判决甚至是无罪判决，都不能认定此前的逮捕行为是错误逮捕（因为逮捕时是50%的主观内心确信程度，而想获取有罪判决则必须达到95%的主观内心确信程度，有可能最后被证实的主观内心确信程度是介于两者之间的）。甚至可以取消“错误逮捕”的概念，用“违法逮捕”代替之。以此松开检察机关被束缚的手脚，也相应减轻侦查机关的证明压力。除非存在故意或明显的重大过失，否则也不应追究办案人员的责任。

最后，解除束缚不等于可以滥用逮捕、羁押措施。侦查机关必须严格依法启动逮捕、羁押措施，其所收集的证据可以证明符合逮捕条件的主观内心确信程度达到了50%以上、符合羁押条件的主观内心确信程度达到了80%以上方可申请。否则，即便勉强申请，也得不到负责审查程序性请求的第三方之批准。检察机关也要对此建立一系列的详细规则规范此事项，将标准细化。

以上配套措施与逮捕、羁押的证明标准环环相扣，相辅相成，唯此才能解决实践中的一系列问题。通过分离逮捕与羁押、降低逮捕的证明标准及配套措施的实现，解决刑讯逼供的问题，进而解决由于逮捕、羁押和侦查阶段不合理制度造成的审查起诉和审判阶段的一系列困难，理顺刑事诉讼的进程，从而充分保障犯罪嫌疑人、被告人的宪法基本权利。

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责任编辑王京

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