韦丹蓓 伍玉凤

【摘 要】善意取得制度对于维护交易安全和正常市场秩序有着重要作用，经过数年理论研究和司法实践，2007年10月1日起施行的《物权法》全面规定了善意取得制度，但在其适用范围与适用条件上还存在着不少争议，本文拟从物权法规定善意取得的条件出发，就如何确定善意、赃物能否适用善意取得以及不动产如何适用善意取得进行探讨。

【关键词】善意取得；适用；赃物；不动产

善意取得亦称即时取得，是指原物由无处分权人转让给善意第三人时，善意第三人取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。其中“善意第三人是指不知占有人为非法转让而取得原物的受让人。”

关于善意取得的适用，目前主要存在的争议有：

一、如何确定善意

（一）如何确定主观上是否属于善意。由于善意是人的心理活动，旁人不可能探知，因此在判断是否善意的时候，应当通过参考受让对象、地点环境、价格等来综合判定，具体如下：

（1）受让对象。如果受让对象与转让人存在某种亲属关系或者与转让人之间有着常年的合作并熟知转让人情况的，则此种情况一般应认定受让人存在恶意。

（2）交易的地点环境。如果交易地点是在非法的经营场所或者非正规经营场所，一般可以认定系恶意。

（3）交易价格。如果是正常的买卖的话，交易价格应当为正常市场合理价，如果双方交易的价格远低于该价格的，那么一般应当认定交易一方存有恶意。

（4）其他情况，如“善意取得人通常由谁让与及在何种情形下取得其物，应有记忆。如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述的，则被告之取得，应推定为恶意。”

（5）总之，在判定是否属于善意时，法官应当本着诚实信用原则，综合整个案情予以考虑。

（二）判定善意的时间点。由于财产交易的达成和财产的交付会有时间差，因此在判断受让人是否善意的时点就存在两个时间点，即以邀约承诺达成还是以财产交付时为时间点。笔者认为，由于善意取得制度的价值基础和目的在于保护交易安全，或者说是财产流转的安全，即保护的是物权变动所带来的效果，因此应当以财产的交付作为判断受让人是否善意的时间点。因为如果财产尚未交付，则存在双方之间的仅仅是债的行为，如果转让方无权处置标的物的话，则此时可以根据《合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”确认债的行为无效，又由于财产尚未交付，因此买受人不得援引善意取得予以对抗。因此，判断善意取得的时间点在于财产交付时。如果财产交付的当时受让人是善意，但财产交付完成后，受让人知道或者应当知道转让人无权处置财产的，仍然不影响受让人善意取得该标的物；如果财产交付前受让人知道或者应当知道转让人对标的物无处分权的，则推定其财产交付时属于恶意。

二、赃物是否适应善意取得

对此，无论是在立法例还是实践中有多种不同观点。

（一）就立法例而言，大致有三种模式：一是规定不适用善意取得制度，如《苏俄民法典》第152条。二是规定原则上不适用善意取得制度，但通过法定方式取得的，可以发生善意取得的效力。如《日本民法典》第193条、第194条规定：‘于前条情形，占有物系盗赃或遗失物之时起二年间，可以向占有人请求回复其物。盗脏及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物在这里，取得所有权的情况有两种：一是经过二年除斥期间；二是在法定场合买受；三是适用善意取得制度，如《美国统一商法典》的规定。

（二）就司法实践而言，公安机关认为必须一追到底，但很多学者主张应该有例外情况，如我国学者王利明主张：“对赃物的一追到底应该是有例外的：1、从公开市场购买的，支付了合理的对价，也有合法的手续，应当受善意取得的保护，不能再追赃；2、如果是从拍卖行买的，如果拍卖行确实有合法的经营资格，经过了合法的拍卖手续购买的，应当受善意取得的保护不能再追赃。”

（三）笔者认为赃物原则上不应适用善意取得，毕竟按照我国法律赃物应当追缴，但是如果一味的强调赃物追缴，一味的注重公共权力的行使，则在一定情况下是极为不公的，如上述所列的经正当合法程序取得的拍卖物，作为买受人在此种情形是基于对某种交易条件和交易秩序的信赖，如果仅仅以拍卖物系赃物而一律追缴，并且不对相关当事人进行任何的补偿，如此还有谁敢参与竞拍，还有谁相信既定的拍卖秩序，如此将会对交易安全造成极大伤害，因此笔者赞同一定情况下赃物的善意取得，主要就是上述《日本民法典》所述的两种情形。

三、不动产如何适用善意取得。

目前不动产善意取得发生较多的情况主要在房地产交易中，根据《城市房地产管理法》第三十八条：下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，……” 该条实际上规定的是在房地产交易中无权处分的情形，因此一旦当事人在上述情形下进行房产交易，就涉及到该交易行为是否合法有效、发生的所有权变动能否适用善意取得。

（一）以出让方式取得土地使用权，不符合《城市房地产管理法》第39条情形，可以适用善意取得。笔者认为，如果出让人未能缴纳完毕出让金，但土地管理部门已经办理土地使用权登记（虽然按照我国法律规定，未缴纳完毕土地使用权金是不得办理土地使用权证，但实践中也有一些土地管理部门基于方方方面的原因仍予以办理），在此种情况，即便投资总额未达到规定，但根据上述《物权法》规定，交易行为仍然合法有效，由此发生的物权的变动仍然适用善意取得。在目前司法实践中，人民法院对于已经完成土地使用权变更登记手续，即便出让方未缴纳完毕出让金或者完成投资总额的25%，仍然判定交易的协议和使用权的变动合法有效。最高人民法院《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产合同是否有效的答复》【2004】民一他字第18号：“土地受让人未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”由于转让合同合法有效，因此基于该合同所办理的权属变更登记当然合法有效。

（二）司法机关对房产进行了查封或以其他形式限制房地产权益的情形不适用善意取得。司法机关对房产进行查封的情况，通过在房产管理部门查询是完全能确知的（加上现在对房产查询信息的公开化，对于被查封的情况是很容易得知），在此情况下，买受人以不知或不应当知道转让人无处分权而主张善意是不能成立的，更何况由于房产被查封，实际上也无法完成房屋的变更过户手续。

（三）共有房地产，未经其他共有人书面同意而处分房产的应当成立善意取得。如果受让人与出让人没有亲属或者无证据证明转让人与买受人熟识的，如果双方交易的价格公平合理，并且完成过户手续的，则买受人符合《物权法》关于善意取得的规定。

（四）权属有争议的应当区别对待，如果转让人已经取得权属证书，并且其权利亦在房产部门存有登记，即便转让人与第三人就权属发生争议（如正在进行确权的诉讼），如果第三人没有对转让的房产进行查封的，则转让人将房产转让给第三人，第三人如果是善意受让并且双方完成了房产过户登记手续的，则应当成立善意取得。

参考文献：

[1]李显东：《中国物权法要义与案例释解》，法律出版社，北京，2007年版。

[2]王利明主编：《中国民法案例与学理研究（物权篇）》，法律出版社，北京，1999年版。

[3]王利明：《物权法的热点问题》，法大民商经济法律网，www.ccelaw.com