胡红茎

摘 要：德国部分法院尝试实施行政诉讼调解制度，取得了成功并积累了多方面的经验。这种经验对我国有着诸多借鉴意义，但是中德两国在建立行政诉讼调解制度的理论背景、文化背景和现实需要都有着显著差异，而这些差异都将影响法律移植的成功与否。因此，有必要在进行法律移植前充分考虑到需要警惕的诸多差异问题。

关键词：行政诉讼；调解；中德；比较法

中图分类号：D912.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0109-03

一、德国行政诉讼调解制度经验

近些年随着诉讼规模的扩大，德国理论界与实务界都认识到建立行政诉讼调解制度的必要性。因此，德国在部分法院开始尝试实施行政诉讼调解制度，并取得了初步的成功。以下是笔者整理的德国在行政诉讼调解制度方面的主要经验。

（一）法律支持

德国以立法的形式确立了行政诉讼调解制度。德国《行政法院法》第87条规定，审判长或其指定的法官为争议的善意解决有权对参与人进行和解。第106条规定，只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式，以书面方式在法院达成。

（二）法官的作用

首先，德国行政诉讼调解制度的成功主要是靠司法力量推动的。“实践中，一些法官致力于在德国行政法院开展调解，成为这个运动背后的推手，将来的发展很可能仍取决于行政法官们的努力和信念。这可以部分解释为什么试行的调解活动没有被所有行政法院一致接受。当然，这些人的专业素养已经对调解的成功适应德国土壤产生了重要的影响。”[1]

其次，一个国家的传统诉讼程序是审问制还是对抗制决定了法官在诉讼程序中的角色定位。这种不同的角色定位对法院适用行政诉讼调解的方式有显著影响。具体而言，德国法官在审问制框架内工作，因此“直接负责帮助当事人解决纠纷，就比较符合逻辑。而且，他们的参与能保证行政法院程序中一些特有的价值理念能被移植到调解程序中。所以，在德国有些法官同时也充当了调解员的角色。”[1]

（三）适用的纠纷种类

对于可以适用调解的诉讼纠纷种类，德国法院主要考虑以下几种因素。“他们首先考虑的是行政主体使用的权力类型。如果是自由裁量权，那么就可以考虑调解，因为这中间有商量的余地。案件的事实是第二个要考察的因素，案件如果很复杂，那么调解就以为厘清和认定事实提供合适的平台。第三个因素在于考察决策过程本身。如果公共机构的决策过程本身是复杂的或多方参与的，调解就常常被视为一种有效的纠纷解决机制。其弹性方式允许多个利害关系人参加到调解中来（调解也同样适用于第三人的利益需要保护的情况）。第四个需要考虑的因素是人们期望的调解结果的类型：如果纠纷牵涉到一定数量的金钱（比如福利、补偿等）需要认定和支付，那么调解就是更好的解决方式。对于金钱上的争端，调解比司法审判更合适。”[1]

（四）程序制度的保障

1.调解时间

德国法院在进行调解时尤其注意到调解的时间选择对调解的效果有着至关重要的影响。如果不适时的话，可能会导致当事人因感觉不到足够压力而缺乏足够的诚意调解，或是立场已非常明确坚定时再做调解也无济于事。“德国的诉讼调解包括审前调解及审理中调解，前者指由当事人自己进行的和解；后者则是在法官介入后的和解。”[2]此外，“在德国司法体系中，司法审查程序都有很短的时间限制：如果不遵守这些时间限制，诉讼就会被驳回。因此由于程序上的原因，审前调解对原告来说可能是危险的选择。法院附属调解有这个优点，可以避免时间限制上的问题，因为一旦法院接受了案子，遵守时间限制的这项义务就解除了。法院可以自行决定等调解结束后再展开其他诉讼程序。”[1]

2.调解的选择权

在德国调解的开始通常由调解在一方当事人的要求或法院的建议发起。当事人有权选择是否接受法官的建议，即使当事人拒绝了法官的调解，也不会受到任何不利影响。因为该制度创制的初衷不是为了提高法院的效率而是为了更好地保障当事人的权利。因此，对当事人而言，法官在调解中起到为当事人创造一个能进行对话的平台的作用，确保双方当事人平等地进行协商。在协商过程中，法官会帮助当事人找到一个共同的起点来展开协商，然后消除双方立场上的差距，最后达成一个双方一致接受的协议。当然，当事人在调解过程中有权随时终止调解以进入审判程序。

3.调解方法

德国行政诉讼调解方法有法官的开示心证与和解劝告。“所谓心证开示，是指法官在诉讼进行中就案件事实的确认程度与法律见解向双方当事人所作的解释与说明。”[3]为了保障程序上的正义，开示心证必须于当事人对席的情况下在法庭上进行。在德国，开示心证被看作是劝告和解的当然前提。和解劝告也是于双方当事人在法庭上席时公开进行的，“法官与一方当事人或其代理律师在庭外商谈以促成和解的做法被认为欠缺法的基础而遭禁止”[3]。进行和解劝告时，法官被允许提出和解方案，但该和解方案应充分体现该阶段法官对案件的评价判断，并在内容上最接近判决结果。和解是当事人对自身权利的处分，因此当事人当然有权对法官提出的和解方案予以变更。

4.调审分离

德国法院直接把调解架构纳入法院本身。因此不仅调解是立足于法院的，调解是行政诉讼中的程序，法官也承担着审理与调解的双重职能。这也许会引起人们的担忧，法官双重功能集于一身如果导致前期的调解失败的话会为后续的审判工作带来影响，使得当事人在面对调解制度时过于被动。事实上，德国法院规定了调解与审理的法官分离的制度。如果前期调解失败，后续的审理工作会被转给其他法官。在德国行政法院，没有专门的规定哪些法官专门从事调解工作。“对大部法官调解员来说，他们仅有10%～25%的工作量是用于调解，其他时间还是用在常规的工作上。”[1]

二、中德行政诉讼调解制度的对比

（一）理论差异

在关于否定行政诉讼调解制度的理论上，两国具有较大的相似性。这主要是因为我国在建立行政诉讼制度时主要学习的是以德国为首的大陆法系，指导实践的理论也多源于大陆法系。而在论证行政诉讼调解制度建立在理论上的可容性上，两国有着较大差异。梳理我国学者的观点，基于对否定性理论的驳斥和对现实需要的回应而提出支持行政诉讼调解制度建立的理由。而在是否将诉讼调解定性为具有公法契约的性质上，中国与德国有显著差异。在德国社会中，契约不仅存于私法领域，在延伸至公法领域，这背后是社会理性、民主等理念的支撑，而“在中国社会中，契约只存在于私法领域，在公法领域里人们崇尚着权力与身份，强调国家的至上与活动的权力性、政府与民的不平等，对契约采取漠视的态度，更遑论契约精神。而这一状况的改变，在很大程度上取决于公法中契约理念的确立。”[4]

（二）文化传统的差异

通过对比可以看出两国明显的差异。第一个显著差异是我国具有调解的传统，不仅是因为传统儒家文化“无讼”的思想根植于普通公民的内心，“传统的调解使人们可以通过这种缓和的方式达成不扰乱狭窄社会情境中微妙的人际关系网的和解。同样在新中国建立后调解被执政党作为工具用于确立调解者的纠纷观和解纠纷标准的指导。这使得调解的政治功能无所不至。”[5]而在改革开放期间，这一文化传统得以延续的原因在于，以邓小平为核心的中央领导意识到法治建设与司法水平低下的矛盾，为缓和这一矛盾解决诉讼爆炸的难题，而继续大行推广调解制度。而德国并不具备这样的文化传统，相反德国的理性文化使得代表“权利界限”模糊的调解制度在早期难有生长空间。

通过如此的对比可以看出，我国的调解传统并不一定能为确立现代的行政诉讼调解制度起到积极作用。这是因为传统中国的调解制度是统治者进行统治的工具，“缺乏一种严格的保护对个人权利的法律技术，才使得传统的调解很容易被加以改造并继续加以利用。在这个意义上，如果说传统的调解制度和新的调解制度之间存在连续性的话，那么这种连续性也是以西方的法律制度作为背景才是有意义的。”[5]而德国行政诉讼调解制度的成功正是因为德国是在现代民主法治基础上，在理性文化基础上培育了调解文化，由此德国的行政诉讼调解是与理性文化相融合的，表现在制度的设计上就是对调解程序设计的严密和调解制度围绕的首要目标是保护当事人的利益。对于这一问题，我国在建立行政诉讼调解制度时尤其需要警惕。

（三）现实需要的差异

德国建立行政诉讼调解制度的原因与其他西方国家几近一致，主要是源于该制度本身所能发挥的诸多优势。而对我国而言，除了制度本身具有的优势之外，还多缘于我国特色的法治背景所导致的行政诉讼主体三方的博弈心态。我国基于这些特色原因而生出的对行政诉讼调解制度的迫切需要，使得我们不由产生警惕之心。这一制度的建立的确能满足各方利益在短期内解燃眉之急，但在法治不健全，行政强势且各种考核机制不健全的背景下，这一制度在长远上发挥的作用将与我们谋求的法治国家的建设之路背道而驰。

三、我国在经验借鉴中应警惕的问题

德国的调解制度有着诸多方面值得借鉴，但是中德两国在建立行政诉讼调解制度的理论背景、文化背景和现实需要都有着显著差异。而这些差异都将影响法律移植的成功与否。因此，有必要针对这些差异总结出几点在进行行政诉讼调解制度借鉴时应警惕的问题。

（一）我国行政诉讼调解理论仍需完善

我国行政诉讼调解理论上仍然有所欠缺。现有的理论多为对否定性理论的逐一回应，缺少一个系统的有内在联系的理论架构。究其原因，可能是缺乏从“行政诉讼调解制度本身价值基础出发阐述该制度是否可取，对调解制度本身的内涵和属性缺乏进一步研究。”[6]在理论旁出而无基本定论的情况下，存在理论对实践产生负面干扰的风险，导致制度设计上存在内在矛盾或漏洞。对比而言，德国认为行政诉讼调解具有公法契约和行政诉讼的双重性质，这一理论简洁明了的表达出这一制度的内在价值和本质属性，为制度的具体设计提供方向性的指引。因此，我国在建立行政诉讼调解制度之前，首要的应当是深入理论上的研究，为制度的设计提供明确的方向性指引。

（二）我国意欲建立行政诉讼调解制度的原因有其特殊性

我国意欲建立行政诉讼调解制度的原因与德国相比有两点显著的差异：文化差异和现实需要的差异。首先，我国的调解传统是建立在权利概念模糊和非理性的基础上。而德国行政诉讼调解制度的成功正是因为德国是在现代民主法治基础上，在理性文化基础上培育了调解文化，由此德国的行政诉讼调解是与理性文化相融合的，表现在制度的设计上就是对调解程序设计的严密和调解制度围绕的首要目标是保护当事人的利益。因此，我国在建立行政诉讼调解制度时尤其应当注意在制度设计上融入理性精神。这应当主要体现在程序的设计上。只有以一个理性、合理的调解程序为依托，我国的现代行政诉讼调解制度才有望不复走上“传统调解的旧路”。其次，在对该制度的现实需要上，对我国而言，除了制度本身具有的优势之外，还多缘于我国不健全的法治背景所导致的行政诉讼主体三方的博弈心态。我国基于这些特色原因而生出的对行政诉讼调解制度的迫切需要，使得我们不由产生警惕之心。这一制度的建立的确能满足各方利益在短期内解燃眉之急，但在法治不健全，行政强势且各种考核机制不健全的背景下，这一制度在长远上发挥的作用将与我们谋求的法治国家的建设之路背道而驰。

四、我国对德国经验的借鉴

尽管通过中德对比可以看出，两国在建立行政诉讼调解制度的条件上有着诸多差异。我国对德国的成功经验仍有很大借鉴的空间。以下是笔者认为的可资借鉴的几点。

（一）进行相关立法

我国行政诉讼调解制度的建立欠缺立法上的支持。我国现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。尽管现在理论界和实务界都认为应该在行政诉讼中适用调解，而且司法实践已经事实上超越了这个规定，不少案件已经在法院的主持下，通过双方协商的方式得到了和解。最高法院于2008年颁布了《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，实质上就是因为碍于《行政诉讼法》第50条规定的存在，只能通过这种变通的方式实现调解。我国同德国一样是成文法国家，司法权的行使必须依据明文的法律规定。因此，我国可以学习德国对行政诉讼调解制度进行立法。

（二）充分发挥法官的作用

我国法官难以像德国法官一般在行政诉讼调解制度的建立中起到积极推动作用。这主要是因为我国司法权弱于行政权，行政权强势且对行政权规制的法律远未完善。在这种前提下，我国法官尚不具备同西方国家法官一般的权威，在行使裁判权时受到多方因素尤其是行政权的干预。在这样的前提下进行行政诉讼调解可能导致原告迫于被告行政主体的压力而签订不平等的和解协议或者是为息事宁人而签订有损公共利益的和解协议。为避免这一问题，必须赋予法官指挥调解和审查调解的权力。这一目标的实现需要通过法律赋予法官审查和解协议合法性的实体权力，以及通过程序规定赋予法官在调解过程中的指挥权。

（三）明确调解适用的纠纷种类

德国是以肯定的方式列举规定了适用调解的纠纷的种类。这些种类的考量因素是案件本身是否就有调解的空间，案件事实的复杂度，决策过程本身，人们期望的调解结果的类型。这种规定的方式是否适合我国众说纷纭，也有学者认为学习英国列举不可调解的案件的范围更为适合。笔者认为两者皆有利弊，只要能够做出调解范围的明确规定即可，故在此不作过多探讨。

（四）建立完善的调解程序

首先，在调解时间上应当进行明确的规定。德国的诉讼调解包括审前调解及审理中调解，是为了最大程度上争取实现调解结案的可能性，这种时间上的安排可供我国借鉴。其次，在调解的选择权上，德国允许当事人主动选择调解，法官也有建议的权力，但当事人有权选择是否接受法官的建议。这种方式也是为了争取调解的可能性，在建立配套的调审分离制度的前提下，我国可以选择这种方式，否则就应警惕法官的建议权是否会损害当事人对调解的主动选择权。再次，对调解方法的选择上，德国的方法有法官的开示心证与和解劝告。这两种方法尤其需要我国借鉴。需要引进开示心证制度的原因是，在我国既往的调解中，法官为争取主动权往往选择分别单独会见当事人谈判双方和解的条件。在这种情况下尽管和解协议更容易达成，但是当事人的知情权被大大损害。这种调解的方法背离了制度设计的初衷不是为争取效率而是为了更好地保护当事人的权利。而和解劝告制度，也适合我国当前的情况。因为在以法官为主导得出的和解协议与判决最为接近的情况下，能够尽可能避免调解结果的显失公平。同时这也有助于保护公共利益免受来自当事人双方合意的损害。最后，关于调审分离制度，德国法官集审判与调解功能于一身，但事实上德国法院规定了调解与审理的法官分离的制度。如果前期调解失败，后续的审理工作会被转给其他法官。我国同样需要建立这一制度，以避免当事人因忌惮调解的失败带来后期审理上的不利后果而直接排斥调解。

参考文献：

[1]SophieBoyron.行政法纠纷中调解的出现——英国、法国和德国的经验[J].赵艳花，耿宝健，译.南京工业大学学报，2008，（1）：54-56.

[2]孟崇彦.改革和完善我国法院调解制度的思考———从比较法的角度[J].法制博览，2012，（3）：86.

[3]熊跃敏.诉讼上和解的比较研究[J].比较法研究，2003，（2）：78-81.

[4]杨解君.变迁及其启示（下）———契约理念在公法中的确立[J].法学评论，2005，（1）：31.

[5]强世功.文化、功能与治理——中国调解制度研究的三个范式[J].清华法学，2003，（2）：194.

[6]杨海坤.我国行政诉讼调解制度的理论探索和初步实践[J].社会科学战线，2008，（1）：170.