崔 晨

（东北林业大学文法学院，哈尔滨 150040）

一、德、日“三要件说”的犯罪论体系

（一）犯罪的概念

犯罪的概念在不同的语境中有着不同的定义。在最一般的情况下，犯罪是一个实在的观念，比如说甲打伤了乙，一般人均会认为甲犯罪了，至于为什么是犯罪，触犯了何种罪，仅能有一个模糊的概念。

作为刑法研究对象的犯罪，也有着另外两层含义，即刑法各论上的犯罪和刑法总论上的犯罪。前者既然在各论的范畴，含义就仅能限定在各个类型犯罪的概念上，比如说杀人、盗窃等，具有区分此罪与彼罪的意义。而作为刑法总论也就是本文中意图叙述的犯罪，是将各个犯罪类型抽象出来的概念，其意不在于探求行为会否成立特定的犯罪，而关注行为能否为刑法规范所评价。

（二）犯罪论体系下的犯罪判断

犯罪构成是在判断某一行为是否构成犯罪的重要标准，通常说来，行为只要能够满足犯罪构成，那么就能成立犯罪。学者们大抵对此没有异议。但是，何为刑法学，特别是刑法总论意义上关注的犯罪构成，在理论学说上却是众说纷纭，其中最具有代表性的是德、日的三要件说和苏联、中国的四要件说。

“四要件说”从主、客观统一角度出发，从犯罪客观方面、客体、主体、主观方面四个方面，判断分析特定行为是否符合刑法上的犯罪。这种构成分析方法因其未能立体展示而仅是平面分析犯罪构成，逻辑性不清晰而备受指责。笔者在此并不妄图对该种方式做进一步评述，毕竟其综合考虑了犯罪的本质，即，行为人的行为客观危害性和主观危险性，何况针对不同的特定犯罪，同时也是裁判规范的刑法，裁判人在适用上所应采取的顺序，并非固定。

（三）“三要件说”的逻辑体系

以德、日为代表的犯罪论体系，由构成要件符合性、违法性和有责性构成，由于这三个要件之间具有层次性，通常称之为阶层的犯罪构成体系。其特征在于，将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪成立要件;对行为从不同的侧面多次进行评价;体系内部具有层次性和相对独立性;对违法和责任可以进行超法规的评价[1]。德、日通说认为，判断行为是否为犯罪，只要完成了“构成要件符合性”的判断，该项工作就完成了一大半。违法性和有责性在一般情况下是出罪，也就是消极的构成要件，在有违法性阻却事由或者不具有非难可能性的条件下，符合构成要件的行为得以与犯罪行为相区别。如此一来，构成要件就成了不得不给予大量视角关注的概念。

二、构成要件的若干问题

（一）构成要件是否是纯粹客观的

1．行为构成要件说——违法类型说——违法有责类型说。（1）贝林格的行为构成要件说。贝林格在1906年出版的《犯罪论》中提出了构成要件理论，认为“没有构成要件，就没有犯罪”，犯罪“仅是符合类型的构成要件的行为”。作为犯罪类型的轮廓的构成要件，是“纯粹记述性的要件”，是“完全不包含价值判断的”[2]5。（2）麦兹格的违法类型说。麦兹格认为构成要件是类型化的不法，只要不存在不法阻却事由，是包含违法性的，是作为被类型化的违法的不法构成要件，在这个意义上，不法不过是违法类型[2]7－8。（3）小野清一郎的违法责任类型论。小野清一郎认为，“行为符合构成要件，并使所有的构成要件都满足，这是刑事责任的基本条件……行为的违法性，是在一般法律秩序中对行为的规范性评价问题。并不是所有的违法行为都要受处罚，它只是宣布，只有那些被构成要件所定型化的行为，才是可罚的。违法性本身的范畴比构成要件要大，是‘趋构成要件’的……行为人的道义责任，是对实施行为的人进行的、从道义上非难其所实施的行为的规范性判断”[3]。

通过构成要件学说观点的演变，我们不难发现，构成要件从最初的纯粹客观的记述性要件，演变为了含有主观因素和规范性评价的要件。刑法学“违法是客观的，责任是主观的”已经渐渐失去了往日的光辉。

2．记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。构成要件的非纯粹客观性，不仅从作为整体的理论上可以得出该结论，也能从其要件要素中加以分析。比如刑法当中规定的“放火罪”，即故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为，其中，放火和财物等属于记述的要素，是基于事实认识可以确定的事实，至于危害公共安全则是规范的要素，是超越事实认识的价值判断，含有主观色彩。

3．故意与过失。理论分析固然重要，但实例却可以让抽象的理论更容易为人所接受。故意和过失通常被认为是有责性判断的关键因素，但笔者认为此二者也是判断是否符合构成要件的关键因素。在同样是致人死亡的场合，行为人故意和过失的主观心态，其差异并不仅仅表现在责任的追究上，而恰好是先一步地体现在认定该行为符合的罪名中，也就是说，故意杀人构成要件与过失致人死亡构成要件的差异最大程度地表示为对死亡后果的主观心态上。

（二）构成要件符合性能否与违法性、有责性相并列

行为是否为犯罪，只要完成了“构成要件符合性”的判断，该项工作就完成了一大半。因此，有学者质疑，违法性的判断已经包含在要件符合性的判断中，没有必要单列，二者可以包括在“不法”之中，成立行为、不法、责任的三要件说。针对这种情况，就有必要谈谈在三级犯罪论体系中，三要件的判断方式的差异。

1．违法性判断。违法性判断是行为违反法规范的判断即对行为的法的无价值判断。违法性理论中存在着各种学说，行为无价值与结果无价值的对立成为违法论的主题。违法性判断的标准是可罚的违法性。首先，以包含刑罚法规的全体法秩序为标准判断违法性的有无;其次，该行为对保护法益是否有刑法上不能置之不顾的质与量的违法性为标准判断可罚的违法性。违法性的判断是具体的、非类型的价值判断，与抽象的、类型的事实判断的构成要件符合性的判断本质上不同[4]294。

2．有责性判断。责任判断是就符合构成要件的违法行为，可能非难该行为人的无价值判断。成为责任判断的标准的核心虽然是决定规范，但为了判断一定的事实是否违反决定规范，作为前提以评价规范为必要，所以评价规范与决定规范双方都成为责任判断的标准。但是在违法性当中，违反以一般人为对象的法规范成为其内容，判断的标准是客观的，反之，在责任中，因为违法指向个别行为人的意思的法规范成为其内容，所以，判断的标准是主观的[4]404。

3．构成要件符合性判断。构成要件符合性的判断，虽然是作为结合违法性、责任这样的法的无价值判断关系的价值判断，但在这个阶段，大体与价值判断脱离，而需要作为抽象的、类型的事实判断是否符合构成要件所预定的行为而进行，也就是要进行价值关系的事实判断[5]。在运用“三要件”说进行判断的时候，每一要件的判断都有其独立的价值所在。刑法的任务也不仅仅是定罪，量刑也是其关注的方面。违法性的强弱以及责任的大小，这些内容在构成要件符合性中无法体现也无须体现，却反映在剩下的两个要件中，因此，构成要件符合性、违法性、有责性虽有交叉，但在形成逻辑体系构成犯罪判断标准上，并不冲突。

（三）与苏联刑法理论中犯罪构成不同的“构成要件”

1．苏联刑法理论中犯罪构成。犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和[6]。把犯罪构成当作刑事责任的唯一基础，这就是说，只有在犯罪构成范围内，才能区分刑事责任的客观基础和主观基础。在苏维埃刑法理论中，任何想在犯罪构成的范围以外建立刑事责任的什么特殊基础的企图，都等于在政治上减低犯罪构成的意义。其犯罪构成理论的基本特征是将行为的不同构成部分划分为各个构成要件，体系内部各要件相互依存;犯罪构成理论体系体现了一种综合评价的特征，犯罪认定就如同一个“堆积木”的过程，把四大要件拼凑在一起即大功告成;犯罪构成法定化，不允许进行超法规的评价[1]。

无论是特拉依宁或是皮昂特考夫斯基的观点，展现在我们面前的犯罪构成是一个“大圆满”的概念，涵盖了一切成为犯罪或者不能成为犯罪所应该达到的要件或程度，不容许有法规之外的事项对犯罪判断产生影响。

2．三级犯罪论体系下的构成要件。德、日三级犯罪论体系下的构成要件的概念，与苏联学者的犯罪构成概念是决然不同的，虽然乍看之下两者均为判断是否成立犯罪之必需。如今通说已承认构成要件的非纯粹客观性，亦即构成要件在性质上的主客观统一性，在这一点上，两者并没有太大差异。但德、日刑法学理论中的构成要件仅仅是行为类型（违法类型、违法有责类型），是一种抽象的类型的事实，比如甲打伤了乙，在构成要件符合性阶段关注的仅仅只是“打伤”这一事实（扩大点最多还关注甲对乙受伤结果的主观心态），至于甲是不是在履行职务法令行为，是不是完全责任能力人，则是违法性、有责性需要解决的问题。因此，犯罪构成概念与德、日刑法理论中的犯罪成立条件相类似，而非构成要件。

3．正当防卫在“四要件说”和“三要件说”中的判断方式。在当代，基于“合法无须向不法妥协”的思想，正当防卫行为不被认为是犯罪。结论虽是如此，但是在不同的犯罪体系论中的论证方式却有不同。这一不同也能反映出犯罪构成与构成要件的区别。根据“四要件说”，正当防卫等刑法中的排除犯罪性事由并不符合或者具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似，正当防卫不是在犯罪构成之外另设的违法性排除事由，而是被函摄在犯罪构成之中①我国刑法学理论通说采取“四要件说”，教科书通常是先讲述犯罪构成理论，再将正当防卫、紧急避险等作为排除犯罪性事由置于其后。这种编排体系，容易让人形成这样的印象:正当防卫等在形式上似乎符合某种犯罪构成，但因为其实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益，所以在形式上说明其符合犯罪构成之后，又从实质上对其加以否定。。根据“三要件”说，则是先从行为着手，通常能够从形式上认定该行为符合“某一”犯罪的构成要件（比如故意杀人、故意伤害等），再对行为及行为的行为人进行违法性判断，将正当防卫作为一个消极的违法性阻却要素，从而否定该行为成立犯罪。

三、我国的犯罪体系论的选择

（一）四要件说

我国刑法学理论通说与苏联一脉相承，在我国长期的司法特别是刑法实践当中所起的作用值得关注。公诉意见书、判决书、辩护词都是围绕着四要件进行论述和分析，对某一特定行为的罪与非罪，重罪抑或轻罪进行论证。当然，近些年来，刑法学者们对四要件说也提出自己的观念和看法，有些刑事辩护律师在辩护的过程中甚至提出了“激情杀人”等本不属于我国刑法体系中的概念与理由。事物是变化发展的，体系论也会随之发生变化。

（二）需要解决的若干问题之二

1．平面式犯罪体系的逻辑顺序。使四要件说备受诟病的第一个理由就是其没有像德、日犯罪体系理论中逻辑清楚明晰的层次，平面式的犯罪体系不能更好地发挥其指引作用。笔者认为，即使是在平面的犯罪论体系中，也存在着线性顺序，这四个要件也有着轻重缓急之分。许多刑法学者对其内部的顺序也做过研究，大致上有两类观点，第一类就是从犯罪主体、主观方面到客体、客观方面，这个排序符合犯罪的实际发生过程，即犯罪是具有刑事能力的人在其主观意志的支配下所为的侵犯客体之行为。另一类则是从犯罪客体、客观方面到主体、主观方面，而这个顺序是依据从客观到主观来认定犯罪，是客观刑法主义，也是罪行法定原则的应有之义。是否一定要抽象地得出一个轻重缓急?笔者认为确实没有该必要，犯罪构成的作为裁判规范的类型化事实，其判断的方式应该留给司法工作人员在具体的案件中进行，在完全不具备刑事责任能力的情况下，优先考虑犯罪主体，在情节显著轻微不属于犯罪的情形下，犯罪客体、客观方面宜优先考虑。

2．犯罪构成概念的犯罪与刑法条文规定相冲突。在我国，犯罪行为是必须严格符合犯罪构成要件的行为，而犯罪构成源于刑法规范。根据我国刑法第269条之规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，转化为抢劫罪。而第17条规定，已满十四周岁未满十六周岁的人除了法定的八种行为之外，不负刑事责任。也就是说，严格按照犯罪构成理论中的犯罪概念，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人是不能成立转化型抢劫的前提罪名即盗窃、诈骗、抢夺罪的，既然前提不能成立，自然能够推导出转化型抢劫也不能成立的结果。但是在理论和实务上却在此处将犯罪的概念给扩大化了，体现的是一种不以行为人具备刑事责任能力，而仅以行为人的行为大致符合了犯罪构成客观方面（包括客体）及具有危害性的犯罪行为内容的犯罪概念。

[1]陈兴良，周光权．刑法学的现代展开[M]．北京:中国人民大学出版社，2006:87．

[2][日]阿布纯二，等．刑法基本讲座（第2卷）[M]．东京:法学书院，1994．

[3][日]小野清一郎．犯罪构成要件理论[M]．王泰，译．北京:中国公安大学出版社，1991:10．

[4]马克昌．比较刑法学原理——外国刑法学总论[M]．武汉:武汉大学出版社，2006．

[5][日]大谷实．刑法讲义总论（第四版）[M]．东京:成文堂，1994:129．

[6][苏]特拉依宁．犯罪构成的一般学说[M]．北京:中国人民大学出版社，1958:48．