韦尧瀚

（广西大学法学院，南宁 153004）

在我国，由于传统观念的影响，刑法甚少有条款针对男性性权利进行保护。但是现实生活中男性被异性或同性性侵犯的案例却并不少见。据《法制日报》调查，在农民工群体中，由于农民工一般男性居多且年轻力壮，即使是已婚农民工，由于长期两地分居，使得其没有性生活，这一群体极易发生同性性侵案件[1]。

面对着生活中不断发生的男性被异性或同性性侵犯的案件，刑法的缺位使得施害者并不能受到法律的惩治，而被害者的权利得不到刑法的伸张，因此有必要探寻男性性权利刑法保护的适当模式。

一、我国刑法关于男性性权利保护的立法缺陷及导致的后果

（一）我国刑法立法缺陷

我国刑法中与性权利相关的规定主要有以下几条:第236条强奸罪，第237条强制猥亵妇女、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪，第359条引诱、容留、介绍卖淫罪。

从我国的立法可以看出，对于强奸的犯罪对象，仅限于女性，从而把男性排除在外;对于猥亵妇女、儿童罪中，受害者也不包括男性。但是在组织他人卖淫、强迫他人卖淫罪，引诱、容留、介绍他人卖淫罪中，立法者已经把“他人”扩大解释为包括男性和女性，这无疑是一种立法的进步。但是令人感到诧异的是，这种“进步”似乎更着眼于惩罚组织男性、容留男性卖淫的犯罪分子，让他们无论从原来的组织、容留女性，到后来的组织、容留男性都不能得到任何非法利益，而不是真正的保护男性的性权利。因为如果真是着眼于保护男性性权利，其应加强对被强奸、强制猥亵行为侵害的男性的性权利的刑法保护，而不是单单对组织、容留卖淫罪中“失足男性”青睐有加。

（二）立法缺陷导致的社会危害

1．对男性受害者的心理造成严重的伤害

犯罪对于受害者的身心都会造成巨大的伤害，对于男性性侵的受害者也是如此。其并不会因为立法的忽视而平复因犯罪导致的心理伤害。现实情况更是恰恰相反，由于刑事立法的滞后性，犯罪者通常不能受到刑事处罚，反而更加重了受害者的心理创伤。

另外，我国并没有建立起完善的被害人善后辅导网络，对于此类犯罪的受害者不能进行有效的心理疏导，更可能会导致诸多的心理问题。例如创伤后心理压力紧张综合征（Post－traumatic stress disorder;PTSD），恐惧、自闭等精神状况问题。

2．易引发受害者报复

被害人受到犯罪伤害之后，其内心的原始欲望即是进行报复，所以诸如康德等先哲主张刑罚的性质就是对犯罪的报复，借此以恢复被破坏的社会正义。我国刑法理论虽以“双重预防论”（特殊预防与一般预防）来概括刑罚的目的，但是仍不可否认刑罚对被害者报复心理的满足，因为人性之中所谓“以牙还牙，以眼还眼”的本质欲望是无法被否认的。因而在现实生活中，也不乏男性性侵受害者对加害者实施报复的案例。由此可见，立法上的缺失导致男性性侵被害人在法律上无法寻求救济，加上其心理受到的伤害无法得到排解，男性性侵受害者更有可能仇视社会或者对加害者进行报复，进而对加害者实施犯罪，再次造成社会秩序的紊乱，从而产生更恶劣的后果。

二、男性性权利应当受到我国刑法保护的必要性分析

（一）人权纵深发展的必然趋势

人权是一个不断发展的过程，自欧洲启蒙运动以来，随着社会的变化和公民权利观点的更新，人权的内涵不断得到丰富与发展，从最初的生存权到如今的发展权，人权的“队伍”不断得到壮大。

性权利虽在早期人权观中少有提及，但是我们并不能否认其作为基本人权的一部分。原因如下:

第一，性权利有普遍性。无论男女老幼，性权利皆有之，这是人类与生俱来而不可剥夺的。

第二，性权利有不可分割、让渡性。性权利是人性的本质属性，该权利无法被剥夺也不能被转让。一个人性权利的享有，才能称之为完整基本权利的人，该权利的缺失会使得人与尚未进化的野兽无异。

第三，性权利伴随着性而来，与人身权紧密联系在一起。性权利最主要便是对性的处分权，实际上即是对自身身体的处分权，包括行为人有权决定自己以何种方式，在何地与谁发生性行为。权利主体相应的还享有对自己的性权利采取必要防卫的权利。

第四，性的权利与人格尊严权紧密相联。性权利实现的前提即建立在对人格的充分尊重之上，而这也是发生合法性行为的前提。在现代刑法理论中，一般也认为猥亵罪、强奸罪等性犯罪侵害的法益是人格尊严与性自主权。由此可见，对性相关权利的侵害也是对人格尊严的一种侵害。所以，在1997年发表的《世界性权利宣言》也规定，“人们天生而自由、尊严和平等的享有”。

第五，性权利实际乃法律所允许的一种性的自由，或者说法律所保障的一种性的利益，而这种利益又与基本的人权有不可分割的联系，其与基本人权的保障与实现程度有莫大的联系。

（二）符合刑法的目的与价值追求

我国刑法理论界普遍观点认为刑法有两个目的，第一为特殊预防目的，即根据犯罪分子的社会危害性对其进行适当的惩治，防止其再次犯罪的目的。第二为一般预防目的，即通过对犯罪分子的惩罚，预防潜在的犯罪分子进行犯罪活动。而刑法的“双重预防论”目的根本上则是为了刑法的价值追求所服务的，笔者认为，刑法的价值追求有两个:第一，是为了抑制犯罪的发生。其根源在于行为人之所以要犯罪，其会对所欲想之利益与可能所受之惩罚进行衡量，如果其获得的利益大于其受到的惩罚，那么行为人就可能会进行犯罪。如果刑罚措施的持续性缺位，则更会强化行为人的犯罪心理，导致更多犯罪的发生。反之，行为人如果所受到的惩罚大于其所欲想之利益，那么其可能会停止犯罪。第二，则是为了保障人权。一方面，刑法通过打击犯罪，维护社会治安，保障民众的合法权益。另一方面，刑法规范告诉民众能为与不能为的边界，使得民众能够预见自己行为是否适法，从而使国民不会处于对法律的不安之中。从这个层面来说，男性性权利作为基本人权的一种，对其的保护也应是刑法所追求的价值。

三、完善我国刑法关于男性性权利保护的立法缺陷的建议

面对目前的立法空白，我国学者提出了一些解决办法，笔者根据突破现行立法的难易程度总结为三种模式。

（一）他罪代替模式

有学者提出无须对现行刑法进行修改与增订，对于“强奸”或猥亵男性的行为可以定侮辱罪。笔者认为是不恰当的。第一，性侵男性行为侵犯的法益与侮辱罪的保护法益不一样，前者是人格尊严与性自主权，后者是名誉权。第二，侮辱罪的实现需要侮辱行为的“公然”（第三方在场并知晓）进行，而猥亵行为在很多情况下是不公开的，甚至具有极强的隐秘性;侮辱罪的成立需要以损害他人名誉为目的，而“猥亵”行为很多情况下是为了满足性的刺激。第三，侮辱罪的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，而强奸罪的起点刑为3年，猥亵罪的最高刑可达5年。因此如果以侮辱罪来概括性侵男性的行为，在罪刑责方面就不能很好相称，所以将男性被性侵的情况定为侮辱罪是不恰当的。

还有学者主张，对于“强奸”或猥亵男性的行为可以视伤害情况以故意伤害罪定罪。笔者同样认为是不恰当的，理由如下:第一，二者法益并不相同。强奸行为和猥亵行为所侵害的法益更多的是性的自主权（包括性羞耻心）并非身体的完整性，而故意伤害行为所侵犯的乃身体的完整性。第二，特别对于男性被强奸的情况来说，如果没有构成轻伤以上，则在目前的刑法规定中，没有法律依据对此种情况进行处罚，至多只能构成治安处罚与获得相应的物质赔偿，但是该行为对于男性心理的伤害并不是治安处罚与物质赔偿所能平复的。而对于猥亵行为来说，通常是没有身体伤害结果的，所以故意伤害更是无从谈起。此外，即使构成轻伤以上，按现行刑法，强奸罪的起点刑是3年，而故意伤害罪可处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，如此一来，会导致罪刑责的不相称性，无疑也是变相的放纵犯罪。

（二）立法与司法解释模式

该种模式的优势在于两个方面。一方面，可以避免“他罪模式”有违“罪刑法定”原则的嫌疑;另一方面，也可以避免《刑法》修订的烦琐过程，快速出台法律解释来弥补现行刑法规定的缺陷。但是其弊端也是显而易见的，首先对于立法解释来说，虽然我国《立法法》第47条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”但是如果立法解释将现行《刑法》第236条与237条的犯罪对象扩大解释为男性，似乎有类推解释之嫌，有违法治精神。同时，立法解释与现行法律相冲突时，是否还与该法律有同等法律效力也是值得商榷的。其次，对于司法解释来说，它并不具备“造法”的功能，它只是司法机关对于法律具体适用所做的解释。换句话说，司法解释只能在现有法律的框架内对相关法律条文进行解释。因此，司法解释无权突破现行刑法框架，即把《刑法》第236条以及237条强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象扩大解释为男性，否则有违法之嫌。

（三）刑法修订模式

该种模式是笔者主张的模式，虽然该种模式难度最大，但是其最符合法治的精神与刑法保护人权的目的。一方面，其解决了“他罪模式”中有违罪刑法定与罪刑责不能很好相称的问题;另一方面，其也避免了“立法与司法解释模式”中类推的嫌疑。而且如果刑法中男性的性权利的保护能够得到体现，不啻于法治的巨大突破与进步。

因此，结合我国现实以及男性作为性犯罪对象的生理以及犯罪特点，笔者建议，应对现行刑法进行适当的调整并在合法范围内进行解释。具体如下:

第一，性犯罪的对象应包括男性。把刑法分则第236条规定的强奸罪的犯罪对象从“妇女”扩大到“他人”;刑法第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪中可以改为强制猥亵、侮辱他人罪，其中“他人”包括妇女、14周岁以上的男性、儿童。目前世界上许多国家也已经取消了强奸罪与强制猥亵罪犯罪对象的限制，例如在《德国刑法典》第177条中，强制猥亵、强奸罪中的对象为“他人”，不再区分男女[2];《日本刑法典》中男女都可以构成强制猥亵罪的犯罪对象[3]。把男性纳入性犯罪的保护范围，能更好地对男性的性权利予以保护，对于性侵男性的犯罪以更好的刑法威慑。

第二，性犯罪的主体应做扩大解释。对于强奸罪来说，目前在我国的刑事立法中，女性可以构成强奸罪的共犯，包括帮助犯、教唆犯，强奸罪的主体做了扩大解释后，该罪的主体应该不仅限于男性，对于女性同样可以适用。对于猥亵罪来说，女性也可以成为猥亵罪的犯罪主体，这样就可以使得女性猥亵男性的行为能够得到刑法的规制。

第三，“性交”概念也应当扩大化。口交、肛交、以异物对性器官进行的接触同样应可以在强奸罪中作为“性交”进行处理，不再局限于男女生殖器的接触。在我国台湾地区刑法中也有类似的规定，台湾地区将强制性交罪、强制猥亵罪犯罪对象扩大到“男性”，且手段包括“强制口交、强制肛交，以及用手指或器具进入性器或肛门”[4]。香港法律改革委员会也在2012年9月16日建议，“只要未经同意下进行的性行为，无论是男的和女的，抑或是男的和男的，只要是使用阳具插入受害人阴道或口腔均属强奸”[5]。

有观点认为强制肛交应该属于“猥亵”而不是“性交”范畴，笔者认为是不妥的。首先，以平权的观点看，强制肛交与强制异性生殖器的接触是没有区别的（除了女性可能怀孕外）。其次，从生理角度看，肛门的括约能力不及女性阴道，因此如果强制肛交导致的身体伤害往往容易比强奸更甚。最后，从刑事立法的角度看，猥亵行为只是性犯罪里比较轻微的犯罪，通常只是心理上造成了一定的伤害。与此相比，强制肛交造成的社会危害性与人身危害性更大，两个社会危害性不同等的行为刑法予以等量看待也是不恰当的。因此，笔者认为将肛交纳入“性交”不但是符合法理与常理的，也是与世界立法潮流相一致的。

[1]男性性暴力在法律空白中蔓延[EB/OL]．http://news．sina．com．cn/s/2005－07－17/13517246709．shtml．

[2]德国刑法典[M]．许久生，庄敬华，译．北京:中国方正出版社，2002:93．

[3][日]大谷实．刑法各论[M]．黎宏，译．北京:中国人民大学出版社，2008:103．

[4]林东茂．刑法综览[M]．北京:中国人民大学出版社，2009:255．

[5]香港强奸罪新定义:男女均可被判为强奸罪主体[EB/OL]．http://news．sohu．com/2012-09-19/n353492464．shtml．