王军杰，申莉萍

（四川大学 法学院，四川 成都 610065）

日本侵华战争的赔偿遗留问题至今未能彻底解决，发端于上世纪90年代的中国民间对日索赔诉讼是该问题之延续，日方相关法院在晚近判决中以所谓“中国受害者个人无诉权”和“日本国家无答责”两个理由，多次驳回我国原告诉请。实质上，以上二者皆不足以立论。

一 驳“中国受害者个人无诉权”

日本有关法院认为，我国原告据海牙《陆战法规和惯例公约》第3条兴诉，该条不承认战争受害者个人请求权。因为，个人不是国际法的主体，受害者个人及其遗族亦无权提起索赔诉讼。

中国民间对日索赔缘于日本战争违法行为引发的侵权赔偿责任，因此，此类案件的实体法依据应以国际条约为主，即使适用国内法，该国内法亦应源于一般国际条约义务而产生。故，中国民间对日索赔案件的主要法律依据应为国际人道主义法，尤其是1907年的《海牙公约》（关于陆战法规和惯例公约）①1907年《海牙公约》在第二次海牙和平会议上被通过，共有44国签署，于1910年1月生效。日本于同年12月13日寄出批准书，次年公约对日生效。。公约第3条规定：违反前述规则②“前述规则”是指1907年《陆战法规和惯例的附属规则》，该《规则》共56条，包括：给予战俘以人道待遇（第4条）；禁止攻击无防备的城市（第25条）；禁止掠夺（第28条）；占领军应尊重占领区域个人的生命、财产和宗教信仰，禁止没收私有财产（第46条）等具体规则。该公约宣言部分称“来自文明国家之间确立的惯例、人道法则和公众良心的要求”是人所共知的最古老的一般作战规则。条款的交战方，在损害发生时，应对损害负赔偿责任，交战方对组成其军队的人员的一切行为负责。在多个中国民间对日索赔案件中，《海牙公约》第3条的解释成了原被告之间主要国际法论争点，质言之，根据该公约第3条受害者个人对加害国的损害赔偿请求权是否成立。日本法院认为战争导致的个人损害应通过国家间的和平条约以及外交途径来解决，国际法并未授权个人可以起诉国家。实际上，国际法也没有规定战争导致的个人损害必须通过国家、政府间的外交途径解决。日方显然把“主权国家是国际法的唯一主体”之一般原则僵化地予以引用，无视《海牙公约》等战时国际人道主义法上个人作为国际法特殊主体地位的历史性进步。

的确，国际法发展史上有这么一个过程，主权国家曾是国际法的唯一主体，能成为请求权主体的只能是受害者的国籍国，国家对个人是全能的。而现代国际法上，主权国家对个人所拥有的权能经常受到限制，国际人道主义法的历史即是针对进行战争的国家不断致力于对个人地位的保护而发展起来的，就战争而言，不如说国际人道主义法的发展是尽可能减轻个人因战争而遭受的损害的一个历史进程。

1．二战前的国际人道主义法已承认个人国际法上的特殊主体地位。即使只有主权国家才是国际法主体的观念比较普遍的二战前，在战时国际人道主义法上，作为特殊的领域，长期以来一致赋予个人以权力和义务。特别是在陆战法规方面，18世纪欧美以自由主义和启蒙思想为背景，就被敌国占领期间对当地居民的个人、身体及财产的尊重，最早确立了国际习惯法的规则。19世纪，“尊重私权的观念”被1863年利弗规则③利弗规则是美国南北战争时期，林肯总统委托国际法专家利弗博士，作为政府军的训令而发布的规则，它作为战时国际法法典化的首次尝试而被铭记。利弗规则成为其后的1874年布鲁塞尔议定书（未批准）、1907年海牙公约法典化的基础。参见：J．B．Scott：The Hague Peace Conferences of 1899and 1907，1972，p525。、1880年国际法协会牛津手册等国际法文件予以明确，作为战时国际法的一般原则在国际习惯法上得以确立。1907年《海牙公约》是19世纪战时国际习惯法规则的法典化集成，私权尊重、人道主义保护是其思想基础，战时尊重私权的原则被国际社会广泛接受。

在海牙和平会议上，为进一步确立交战国对其军队行为负责的原则，把“雇用人责任”这一私法原则引入国际法领域，形成《海牙公约》第3条。故第3条之目的在于：一是确认并重申军队违反战时法规的一切行为应由其国家负责这一既存的国际习惯规则；二是明确了在发生违反行为时该交战国对受害个人负有赔偿义务。联合国研究战时国际法和国际人道主义法的世界性权威，卡斯荷本博士发表的“卡斯荷本意见书”通过对海牙公约第3条起草过程进行精细调查指出，该约第3条明确了加害国对受害者个人的赔偿责任。1991年荷兰国际法学会对荷兰政府关于战俘请求损害赔偿的咨询而作出的“关于因第二次世界大战向日本请求损害赔偿的可能性之答复”对《海牙公约》第3条作了以下明确阐述：“该条条款的起草目的在于创建个人请求损害赔偿的权利。”［1］

1907年《关于设置国际捕获审检所条约》和同年在华盛顿签署的《关于设置中美洲法院条约》在国际人道法的范围内，个人的起诉权亦获得认可。1908年“伦敦海战法规宣言”第64条亦规定：“捕获审检所在审订对船舶或货物的捕获为无效时，或没有提交审检就解除对物件的捕获时，利害关系人有获得损害赔偿的权利。”显然，个人起诉权在条约上被明文规定并被采纳的事实恰恰是1907年海牙公约实施的年代。一战后，常设国际法院的劝告性意见也承认了个人在国际法上的这一历史性变化。［1］结合20世纪初的《海牙公约》的国际法背景，对该约第3条合理的解释，个人对加害国的损害赔偿请求权是应该成立的。

战败国对受害国国民作出损害赔偿被一战后的《凡尔赛和约》进一步制度化。该约第八部分第一篇附件中首次详细列举了作为战败国的德国及其盟国必须对参战国及其国民一切损失和损害承担赔偿责任。［2］为此，据合约专门设立了混合仲裁法院以审理战胜国方面数额巨大的个人损害赔偿请求。《凡尔赛和约》充分考虑了加害国对被害方的人民所造成的侵害，即民间赔偿，而不仅仅限于对违反一般战争法规的处罚，这些原则在二战后的战争赔偿问题中得以延续、强化。

2．二战后，德国对战争受害者的赔偿实践再次证明了个人在战时国际人道主义法上的主体性地位。与日本形成鲜明对比，几经更迭的德国政府及其有关企业对战争受害者及其遗族进行了多次、巨额经济赔偿，尽管金钱补偿不能弥补一切，但随着时间的推移和记忆的减弱，德国整个民族的自我反省，敢于直面历史，勇于承担责任的态度，曾遭受纳粹德国侵略的多数国家和人民已原谅德国，并接受了德国今日在欧洲的实际领导地位。

1949年8月22日联邦德国通过了为纳粹受害者而制定的《人权和私有权法》、《为战争受害者提供帮助法》。1956年又制定了《赔偿受纳粹迫害者联邦补偿法》和《为纳粹受害者赔偿联邦还债法》，1957年则制定了《赔偿受害人类别和原则法》。自战后直至2030年为止，德国总计支付的战争民间个人受害赔偿款总额将高达1223亿马克。［3］1950年联邦德国制定的《联邦照管法》亦明确规定，外国求偿者有资格以个人身份向德国提起损害赔偿。［4］战后联邦德国在国内外面临的数不胜数的索赔诉讼，多数系外国受害者及其遗族直接向联邦政府提起的。1992年5月1日，德国统一两年后，《继联邦德国对纳粹占领区受害人赔偿法》出台。新法规定，那些在前联邦德国时期因故不能得到赔偿的德国境内、外的纳粹受害者可以重新提出赔偿诉求。截止到1997年1月1日，除个别情况外，受害者及其遗族提起的735 076赔偿请求，均已根据以上有关法律得到较为满意的裁决。［5］需要强调的是，上述法案涉及的德国赔偿不是战争赔偿而是针对受害者及其遗族的民间赔偿，只是在赔偿金的分配上委托各国政府代为行使。

此外，战时遭受德国公司“强迫劳动”的受害者战后亦纷纷向相关企业提出索赔，最终1951年IC公司赔偿被奴役劳工及其遗族250万马克；1988年奔驰公司对被迫服劳役的犹太人支付2000万马克；1991年大众公司向犹太人民间索赔团支付1200万马克。［5］2000年由德国联邦政府、州政府和企业提供100亿德国马克，成立“记忆·责任·未来”补偿基金，对纳粹政权下被强制劳动的犹太人和俘虏进行补偿，2001年起每人开始领取5000～15000德国马克。［6］以上针对德国企业的诉讼，无论是索赔团体通过与德国政府的磋商途径，还是直接在德国境内的诉讼途径，其中有一大部分的索赔者是德国境外的个人。

希腊Lcvadhia地方法院1997年10月30日在二战期间遭受德军侵害的希腊村民及其遗族诉请德国政府赔偿案的判决中指出：1907年《海牙公约》，尤其是第46条对占领军所课义务属于国际强行法的一部分，违反该义务的德国政府丧失了主权豁免之权利，并且损害赔偿请求不是只能由国家提出，任何国际法规则都没有禁止原告以个人名义提出这些请求，因此依据海牙公约及附属陆战规则，特别是公约第3条和附属规则第46条，原告的请求是合法的、充分的。［1］

日本学者金子道雄直言道：只要不法行为的事实存在，一般公民的赔偿请求权就会产生，这是理所当然的。［7］国际法学家委员会（ICJ）关于从军慰安妇报告书在对个人赔偿请求权进行事实和法律上的充分认定的基础上，指出：不仅国家，个人也可以成为国际法上的赔偿主体，国家作为受害者个人的索赔主体是欠妥的。［7］一些区域性条约也规定了个人在国际法庭的诉权，如《欧洲人权公约》规定，如公约所保护的人权受到伤害，任何缔约国及其受害者个人都可以向人权委员会提出抗告。

综上，以《海牙公约》为标志，对个人的国际法地位进行了特别地承认，基于战时国际人道主义法的受害者个人的损害赔偿请求，也被付诸于实践。二战后，受冷战而形成的国际政治环境的影响，违反国际人道主义法而遭受损害的个人请求，被有意地淡化，尤其是亚洲国家对日本的民间索赔，由于美国因素而基本上被迫放弃。而冷战结束后的今天，个人在国际法上的主体性原则上得到了恢复。1998年《常设国际刑事法院规约》针对违反国际人道主义法行为，为了追究个人的刑事责任，而设立了常设性的国际审判机构。1991年在联合国安理会内部设立了伊拉克赔偿审查委员会，专门受理因伊拉克军队侵略科威特而遭受损害的个人（包括石油公司）所提起的损害赔偿请求。因此，无论是现代国际法规范上，还是联合国的实践，均表明个人在国际法上，尤其是国际人道主义法上，具有主体性地位。战后德国针对受害者及其遗族的长期、巨额的赔偿实践再次证明此国际法理。所有这些昭示了人类理性的进步和对个体生命的尊重。因此，对《海牙公约》3条合乎法理的解释是受害者个人具有国际法上的请求权，只有受害者国籍国有权请求赔偿的解释，是毫无根据的。日本有关法院背离国际法普适性价值的判决，不但是对《海牙公约》第3条的严重违背，而且对战后形成的国际赔偿秩序构成严重挑战。

二 驳“国家无答责”

日本法院驳回我国原告诉请的另一重要理由是“国家无答责”。东京地方法院和高等法院、福冈地方法院、大阪高等法院、札幌地方法院和高等法院在驳回我国民间赔偿诉讼案件的判决中，曾多次以“国家无答责”理由予以搪塞。

“国家无答责”意指公职人员在行使职权时发生违法的侵权损害，受害者只能追究其个人的法律责任，而不能追究国家或公法人的责任，即国家得以豁免其责任。日本“国家无答责”的法理确立于明治政府时期，其实质在于排除国家在行使权力过程中引发的伤害而产生的责任。这是从所谓的绝对主义时代，即“王权神授”时代演变而来的法理。在那样一个时代，统治者宣称神没有给君王以犯错误的权限，所以君王是没有错误的。据此逻辑，对于高于臣民权力的君王主权，臣民即无权问责。随着世界人权意识的觉醒和民主进程的推进，人民主权渐进取代君王主权而成为一种普适性的价值观念。1946年日本天皇在《人间宣言》中，否认了天皇之“神格”，［8］同年颁布的《日本国宪法》第17条亦规定：任何人因公务员的不法行为受到损害，可以依法向国家或公法人请求损害赔偿。据“宪法”第17条，1947年日本国会出台了《国家赔偿法》①《日本国家赔偿法》第1条的公权力行使的侵权责任规定：行使国家或公共团体的公权力的公务员，其职务上的不法行为给他人造成损害的，国家或公共团体负有赔偿责任。，亦秉承了这一精神。

《国家赔偿法》生效后，国家无答责的原则理应随之废除，但日本相关法院却声称对日军当时的行为需要根据当时的法律来裁量，即战后的赔偿诉讼是《国家赔偿法》生效前的国家行为所造成的，“国家无答责”原则仍然适用。此解释表面上好像比较符合“法不溯及既往”之法理，实际上完全是日方企图逃避责任的遁词。正如原告律师反驳所言：“国家无答责”原则即使在明治政府时期也不是作为普遍法理适用于任何场合的，国家强制性行为导致的伤害即为例外之一。另外，如想用该原则驳回我国原告的诉请，法院需要法律的特别授权，实际上法院没有也不可能得到授权。故，该原则适用于中国民间索赔案件是完全错误的。

退而言之，即使“国家无答责”原则，按日本有关法院的解释，可以适用于我国民间对日索赔案件，但由于该原则严重违反了国际法理，最终亦应排除适用。1899年和1907年海牙和平会议确立的战争法规、1928年《巴黎非战公约》等条约的签署，标志着国际人道主义法的基本原则业已确立，其法理已成为“公认的对国际良知和实践具有同样约束力的国际法的一部分”。1907年《海牙公约》宣言称：在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，即凡属其通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。日本在侵华战争中的暴行已严重违反《海牙公约》第二十三条关于陆战的“特别禁止”性规定，以及1925年《关于禁止毒气和类似毒品及细菌方法作战议定书》的约定。上述公约与协定针对种族灭绝、屠杀、奴役、反人道罪等严重侵犯人权行为的禁止是一般国际强行法的典型规定。日本国内法上的“国家无答责”原则的适用必将导致严重违反一般国际强行法的后果，而且与《日本宪法》第34条“诚实地遵守所缔结的条约及被确立的国际法规”的承诺相矛盾，所以“国家无答责”原则应排除适用。

实际上，日本军队的行为系日本国家“机关”的行为，国家应为其机关的行为负责。按照20世纪以来的国际法律责任理论的通说——“国家自己责任论”，国家机关及其公务人员执行职务的行为，应视为国家本身之行为，由国家承担赔偿责任。国家的武装部队是在该国的纪律控制之下的，其行为无论是否得到所属国授权，甚或错误理解、轻率执行有关命令，而导致的侵害，均应由国家承担责任。如前所述，《海牙公约》第3条系该理论规范化、法律化的实证。此理论亦被1949年《关于战时保护平民公约》第148条②“对于前条规定的有关违法行为，成员国不能免除其应承担的责任，亦不能令其他成员免除其应承担之责任。”有效承继。因此，日本军队在中国境内的一系列违反国际人道主义的暴行，应视为是日本国自身所为的侵害行为，并由日本国承担一切责任。

国际法律家委员会《关于日本军慰安妇问题的最终报告书》亦得出了同样的结论，即日本军队抓捕被占领国妇女充当慰安妇的行为，应归属于日本国，由日本国对受害人承担赔偿责任。日本国军队抓捕被占领国劳工的行为，与此相同。该“报告书”在第九章进一步指出：国际法律家调查团取得的资料表明，日本军官募集慰安妇和已送到该地域须对东京的司法令官进行特别请求。这一证据说明，军队上层知道慰安所的存在，同时军队上层对慰安妇的募集和慰安所的分配非常关心。这些军官的行为，不是作为私人而是作为官吏进行的，而且其行为没有超越界限，所以这些行为应归属于日本国。日本政府对这些女性身上发生的事情有直接或代位的责任，［10］奥本海默国际法称之为“原始责任”。①“一个国家对于可直接归于它的行为承担‘原始责任’，这些行为诸如它的政府的行为，或它的官员或私人根据政府的指示或经政府授权的行为。”参见［英］奥本海：《奥本海国际法》第1卷第1分册，詹宁斯瓦茨修订，中国大百科全书出版社1995年版，第402页。国家对其违反国际义务的行为承担责任，尤其是违反一般国际强行法而产生的责任，这种责任是国家作为国际人格的地位所附加的，国家的主权不能提供否认这种责任的依据。因此，日本明治政府时期的“国家无答责”法理是不能适用于我国民间对日索赔诉讼的。

综上，根据20世纪初形成的国际人道主义法的基本原则以及国际法律责任的基本理论，日本战前的“国家无答责”原则不能适用于中国在日提起的索赔案件，日本政府亦无法逃避其本应承担的国际责任。晚近，在原告及其律师的据理驳斥下，长崎地方法院和宫崎地方法院在一般性地承认“国家无答责”原则后，进而指出：如果劳工不存在强制的话，可以适用“国家无答责”的法理，但中国劳工是在日本军队没有法律依据的情况下强行征用的，所以不适用“国家无答责”，援引该法理是不正当的，很难看出其合理性。［9］希望日本有关的高等法院和最高法院今后在中国民间索赔上诉案件的审判中，亦能仿效上述地方法院，客观排除“国家无答责”的适用，捍卫国际法的人道理念，维护基本的公平正义。

三 我国民间对日索赔的几点建议

当前，我国民间对日索赔已举步维艰，但为了中国民间受害者的正义慰藉，为了彻底矫正日本军国主义右倾化趋势，为了避免中日再次直面战争的考验，中国民间对日索赔必须坚持，在诉讼途径一再受挫的情况下，应及时调整策略，诉讼途径应与非诉途径协力运作。［11］

1．联合国际诸多正义力量敦促日本效仿德国，出台战争赔偿立法。除了通过双边条约、协定解决战争赔偿问题以外，由战争发起国出台赔偿立法的德国模式值得借鉴。当然，此举要日本的彻底忏悔和国际社会正义力量的团结一致。尽管日本国内右翼势力对此问题一直态度强硬，但随着国际正义呼声日益高涨，自上世纪90年代以来，联合国人权组织几乎年年对日发出劝告，要求其正确对待历史，彻底解决战争遗留问题，对受害者，特别是慰安妇受害者和奴役劳工受害者进行赔偿。在国际社会以及日本国内律师和民间团体共同的努力下，2000年以来由民主、共产、社民三党在国会先后提起《对外国人赔偿法》、《促进解决战时被强制的性的被害者问题法案》、《国立国会图书馆法的部分修正法案》等，上述法案尽管未获通过，但支持上诉法案的议员正不断增加。故，联合二战受害的亚洲各国，促使日本“自动”出台赔偿立法，是一条较为理想的非诉途径。

2．由中国政府代表受害者及其遗族向日本政府及其企业进行国际求偿。“一个受害的外国人通常首先寻求从使他遭受损害的国家得到救济，如果不能得到适当救济，该外国人所属国家可以代表他向另一个国家提出国际求偿”。［12］由于日本最高法院歪曲事实的终审判例，通过日本司法寻求正义的大门已关闭，加害国当地救济已用尽，由中国政府代表受害者进行求偿是符合国际法理的。中国政府代表受害者对日求偿的策略，应放在中日关系的大局中考量，此问题的解决一定程度上可以阻止日本在错误的道路上越走越远。

3．由我国有权机关出台相关立法或颁布司法解释，允许受害者在侵权行为地或结果发生地的中国法院兴诉。美国加州议会是该途径的先驱实践者。②1999年7月，美国加州Hayden等提出的SB1245号法案，1999年8月美国加州议会通过“AJR27：追索日军暴行”的法案，被认为是美国以国内立法解决对日民间索赔问题的开始。上述二法案敦促日本政府为二战期间的战争犯罪作出“清楚的不含糊其词”的正式书面道歉，承担侵华战争罪责，对南京大屠杀等受害者支付赔偿。（参见吴广义、朱立春：《评东京地方法院关于“七三一细菌部队等受害者索赔案”判决书》，《抗日战争研究》2000年第1期。）2000年8月，原三井劳工侯树林等9名受害者在美国向加害企业三菱、三井正式提起诉讼，不幸的是该诉讼最终被美国联邦法院以“两法案”违宪为由，予以驳回。中国二战受害者在美国“开辟第二战场”，起诉日本企业的维权之路随之又丧失了法律依据，日本企业在美国的庇护之下成功避开了上述法案，也避开了人们对正义的期盼。如管建强所言：“与其说美国联邦法院认定SB1245号法案违反美国宪法，倒不如说SB1245号法案违反了美国的‘国家利益’”。尽管出于国家利益考量，美国联邦最高法院最终认定两法案违宪，但该模式无疑为我国民间索赔提供了新思路。通过国内立法的形式赋予我国法院对日民间索赔案件的管辖权，好处有三：其一，可以把“有限豁免”原则限定在民间对日索赔这一特定领域上，与我国坚持的“绝对豁免”立场并不违背，还可以在特定领域顺应“有限豁免”的国际法趋势；其二，可以通过立法明确我国法院可以管辖的对日索赔诉讼案件种类，使受理法院有法可依；其三，可以消除由于中国政府更迭而造成的法律继承和法律适用障碍，即为管辖法院明确此类案件的法律适用依据。

4．无论是诉讼途径，还是非诉途径，对日进行民间索赔都要以史实为依据，时光荏苒，时移事去，我国很多受害者已入耄耋之年，越来越多的受害者正在含恨而去。当前，最为紧迫的是开展受害者调查，尽最大努力让那些适格的原告，那些为数不多、尚在人世、体弱多病的二战受害者，能够自主地表达他们的索赔要求，及时依法指定其索赔权利的承继者，收集、保存证据，并进行国际公证，以保全证据、保存历史，为今后的索赔工作奠定基础。

四 结束语

我国民间对日索赔诉讼已步入举步维艰之境地。诉讼过程本身以及日本政府对侵略历史的被迫承认，对受害者也许是最大的慰藉。还原历史真相、平复历史创伤、阻却日本军国主义右倾化趋势，或许是诉讼更高之意旨。民间对日索赔诉讼同时也推动了国际人道主义法和国际人权法的发展及在国内之适用，战争的危害有目共睹，每一个国家都应尽量从法律角度来遏止、规范这种行为，以维护国际安全与和平。当前，战争赔偿诉讼在中国的法制体系中尚属空白，对日民间索赔在我国国内的立法、诉讼等问题，如能处理适当，不但可以有效维护战争受害者及其遗族的合法权益，亦可以有效矫正日本军国主义传统。

中国民间对日索赔已成为中日关系中一个不容忽视的重要问题。对日索赔的真正障碍不是法律适用，亦不是条约解释，其根源在于日本未能像德国那样对侵略战争有深刻的反省和忏悔。一个不会反省的民族是不会被受害国原谅的。日本能否顺应历史发展的趋势，以正确的态度解读国际法规则，妥善解决中日之间长期未决的战争赔偿问题，这不仅是对历史的一个交代，更是对未来的一种态度。中国对日民间索赔不但不会影响中日关系，相反，只有公正、彻底地解决战争遗留问题，才能再次避免战争的考验。历史的警示意义在于当下，只有汲取教训，懂得借鉴，努力纠正，方能避免历史悲剧的重演。

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