谭黎明，毛频，熊建武

（湖南生物机电职业技术学院，湖南 长沙410127）

随着国家教育体制改革不断深化，政策和法律制度不断完善，吸引了越来越多的企业事业团体、社会组织和个人参与到高等教育事业的改革和发展中，这其中，国有公司投资办学是一股不容忽视的社会办学力量。财力雄厚的国有公司投资举办高等教育，对于缓解国家财政压力，弥补高等教育经费紧张的状况，打破单一的政府办学格局，促进高等教育的改革和发展，增加高等教育入学率，推进高等教育大众化，提高全民素质等方面都能起到强大的推动作用。

但在国有公司举办高校不断向好发展的背后却出现了一对不可回避的矛盾：公益性与营利性之间的矛盾。如果不处理好两者之间的关系，在法律上给予明确的定位，则不仅会从根本上导致实践操作中的混乱，还会有损社会力量投资办学的积极性，不利于教育体制改革的健康发展。

一、国有公司举办高校的法律定位

在学界，对于国有公司投资举办的高等学校的定位有着截然不同的两种观点。一种认为此类高校应属于公办学校，其理由是国有公司完全由国家无偿投资，其资产完全属于国家所有，国有公司的资金从本质上属于国家财政资金。另一种观点则认为此类高校应属于民办学校，经过多年的经济体制改革，国有公司资产已经不再是计划经济时期的国家财政资金，除国有独资公司外，国有公司仅有部分资产属于国家资产，且其处置方式已经与传统的无偿调配方式有了本质区别，具有独立的法人财产权。

笔者较为认同第二种观点。《中华人民共和国民办教育促进法》第2条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。”此处采用了 “非”的定义方法，其要件是举办人不是国家机构，资金来源于非国家财政性经费，面向全社会举办。只要符合以上三个要件，即属于民办学校。对于国有公司投资办学来讲，首先其并不属于 《宪法》和相关法律所定义的 “国家机构”之列；其次，国有公司的资产虽属于国有资产，但并非所有国有资产都等同于国家财政性经费，所以非财政性经费并不排斥国有资产的注入；第三，国有公司所举办的高校只要是面向全社会进行招生、教育，服务于不特定的群体和公民，则完全可视其为民办高等学校。

二、我国法律对国有公司举办高校的公益性要求

所谓公益性，即公共社会利益，是指为社会公众谋取利益，与之相对应的是为个人或机构谋取利益。教育的公益性是指教育能为受教育者（及其直系亲属）之外的其他社会成员带来的经济的和非经济的收益。公益性机构的产权应归属社会公共群体而非投资者个人所有，此类机构不讲求投资回报和谋求利润的最大化，其作用在于产生精神效益。［1］

从 《中华人民共和国教育法》来看，其第8条规定：“教育活动必须符合国家和社会的公共利益。”第25条规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”该法作为教育领域的上位法，对我国教育事业的公益性作出了强制性的规定。1999年1月1日开始施行的 《中华人民共和国高等教育法》第24条规定：“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的。”关于民办教育的首部立法 《社会力量办学条例》第6条规定：“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的。”而现行的规范调整民办教育的专门法律—— 《中华人民共和国民办教育促进法》第3条中也明确规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”

由上述法条可见，在我国法律制度框架中，国有公司举办的高校作为整个高等教育体系的一个组成部分，自然被要求具有公益性。

三、国有公司举办高校客观存在的营利性

虽然相关法律法规再三强调 “教育不得以营利为目的”，但不许营利不等于没有营利。投资办学产生于市场经济背景下，资本具有天生的逐利性，因此投资者具有寻利动机是可以理解的。国有公司举办的高校是否具有营利性，是以其在办学过程中是否有追求利润的目的来判断的。在实践中，国有公司举办高校的营利行为通常表现为：作为投资者的公司通过委派人员担任或控制校董、校长等要职，在学校运作的决策过程中将投资者利益的最大化放在首位；通过压缩办学成本，获取利润的最大化；通过规模化办学，获取经济收益等等。

此外，由于现有法律完全是从捐资办学的思维和角度出发对投资办学的实践进行制度安排，这不仅不能杜绝投资主体的营利目的，还可能直接导致某些投资主体打法律的擦边球，采用不规范的手段和方式从根本上获取利润，甚至为了在短时间内拿回投资并获取高额利润而不顾办学质量。这不仅背离了立法者的立法初衷，也使得某些法律条款成为空谈，其潜在危害更应该引起我们的警醒和深思。

四、国有公司举办高校的公益性与营利性矛盾产生的法律原因

（一）立法对投资者的产权保护不到位

我国民法制度认为，产权主要包括占有权、使用权、收益权和支配权，这当中对投资者来说最关心的显然是收益的问题。现行法律对学校法人的产权规定是比较明确的，但这当中却忽视了投资者的产权。对于大部分公司企业投资办学者来讲，与政府办学最大的区别就在于期望能够从中有所收益，但现有法律完全回避了对投资者投入和办学积累增值部分的产权，及学校终止时清偿债务后剩余财产的分配问题。由于投资者的产权得不到法律上的保障，缺少对未来的合理预期，导致投资办学的公司企业会通过对学校的实际控制权，运用各种手段、方式营利来弥补其收益权缺失造成的损失，甚至是设法在短期内收回成本，造成投机教育等短期行为，这反而会使得法律对国有公司举办高校营利行为的约束更加缺乏效力。

（二）立法对 “非营利”概念的界定缺失

我国相关立法一向坚持教育 “不得以营利为目的”的原则，作为高等教育组成之一的国有公司举办的高校当然也不能例外。但现行法律对“非营利”并未作出明确的界定和解释，反而是在 《民办教育促进法》中又规定了 “合理回报”的问题。虽然立法者一再强调此处的 “合理回报”是奖励性质，但在实践中人们普遍认为实质就是允许营利或盈利的代名词。很显然，这样的理解与实践会导致作为下位法的 《民办教育促进法》与上位法 《教育法》和 《高等教育法》精神、原则的背离。

（三）立法对 “合理回报”界定模糊

《民办教育促进法》第51条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”这一规定出现在第七章——扶持与奖励中。很显然，立法的目的是希望通过这个方式来鼓励社会力量办学。但事实上这样的规定很容易让人产生认识上的误区。因为在这一规定中，合理回报来源于办学结余，这就不得不让人理解为 “合理回报”实质是对资产剩余的分配。

此外，在 《民办教育促进法实施条例》第44条第2款还具体规定了 “民办教育促进法和本条例所称办学结余，是指民办学校扣除办学成本等形成的年度净收益，扣除社会捐助、国家资助的资产，并依照本条例的规定预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后的余额。”这是否就意味着没有办学结余的学校是不应该，也不能够获得奖励的。从某种程度上来说，此规定有着变相鼓励民办高校追逐盈利的嫌疑，这与法律对教育公益性的定位显然是背道而驰的。这种立法上的自相矛盾，使得投资人对“合理回报”很难明确界定。

（四）立法对 “合理回报”获取的操作层面规定不完全

我国相关法律法规并未对 “合理回报”的比例作出明确规定，这直接导致实践操作中的混乱。目前，绝大多数国有公司举办的高校之所以不愿意申请获得合理回报，主要就是由于 “合理回报”这一规定缺乏操作性。因为一旦要求获取合理回报，不仅不能取得与公办学校同等的税收及其他优惠政策等实惠，而且须向社会公布其财务状况。而未申请获得合理回报的学校却与之有着截然相反的待遇。因此，更多的学校更愿意在不要求合理回报的光环下，享受着国家相关优惠政策，并在财务状况不透明的情况下，通过隐蔽的方式追逐利润。由此可见，立法对 “合理回报”获取的操作规定不完善，使得投资者将本该公开获取的投资回报转为通过隐蔽方式获取，这反而助长了国有公司举办高校的营利性。

五、调和国有公司举办高校的公益性与营利性矛盾的思考

（一）完善相关立法

现有的 《民办教育促进法》及相关法律法规对于民办高等教育的规范还存在着某些概念界定不清楚，某些条款可操作性不强，条款间相互矛盾，甚至与上位法规定相冲突等问题，是不够完善的。此外，对于国有公司这一较为特殊的投资主体投资办学的定性、规范还没有明确的法律界定，这也亟待进一步完善。对此，可参考美国、日本等国家对私立教育的立法，并结合我国目前的实际情况，进一步修改和完善相关立法。

（二）明确国有公司举办的高校的收益权

正如潘懋元先生所说：“对于民办高等教育来说，能否顺利发展，产业化是关键所在。”［2］与其如现在一般以 “合理回报”来对投资办学者的获利遮遮掩掩，不如明确承认其获取收益的权利。如可依据 “谁投资，谁收益”的原则，以股权的形式赋予投资者对其投资的资产部分及其在办学过程中积累增值部分的收益权。这样不仅有利于吸引资金，增强投资办学公司企业的信心，也能进一步规范投资办学主体的获利方式，避免学校法人财产的不当流失。

（三）从法律性质上将国有公司举办的高校分为 “营利性”与 “非营利性”

考察一些私立教育制度相对完善的国家可知，当中不少都将私立学校分为营利和非营利两类，例如在美国，私立学校教育法由各州制定，私立学校分非营利和营利两种，不同层次的私立学校中营利性的所占比例各不相同。据统计，美国约有1／4以上的高等院校为营利性的私立学校。［3］在巴西，私立学校是教育主体，同样为两种，一种是营利性质，按公司的经营方式运行，学校要缴纳所得税、职员社会保障税等四十多种税款，另一种是公益性学校，主要是宗教学校，不需交税。［4］

我国在制度设置上也可考虑将国有公司举办的高校分为 “营利性”与 “非营利性”，将其分类规范管理。对于营利性高校可按照公司法注册登记，受公司法调整和规范，依法纳税，自负盈亏，自担风险，不享受政府资助，办学结余按股份或出资比例分配给投资公司企业。而非营利性高校可依法登记为公益性法人，投资主体与学校法人完全分离，享受与公办大学同样的免税和优惠政策，以及国家在土地、资金等方面的资助，不得分配办学结余，只能用于自身的发展。

［1］李曼．民办高校的公益性与盈利性之矛盾化解 ［J］．重庆文理学院学报 （社会科学版），2011（5）：80－83．

［2］潘懋元．论高等教育 ［M］福州：福建教育出版社，2000：192．

［3］彭虹斌．日美私立教育营利问题分析与启示 ［J］比较教育研究，2001（1）：52－54．

［4］孙霄兵，周为，胡文斌．巴西的私立教育 ［J］比较教育研究，2002（4）：57－60．