赵胜兰

(重庆邮电大学，重庆 400065)

证据是诉讼的灵魂，量刑公正的实现离不开完备的量刑证据规则。我国新《刑事诉讼法》只规定“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，没有明确规定设立独立的量刑证据规则。量刑证据规则的缺失，使法官自由裁量权缺少合理限制，导致司法实践中出现“同案不同判”的现象。因此，构建完备的量刑证据规则是我国量刑规范化改革的需要。

一、量刑证据规则含义与基本内容

(一)量刑证据规则的含义

理解量刑证据规则的含义之前需先明确量刑证据的概念。司法实践中，我国定罪与量刑使用的是同一套证据规则，对于量刑证据的概念没有统一的规定。但我们可以从相关概念中抽象出量刑证据的概念。新《刑事诉讼法》第48条规定，“用以证明案件事实的材料，都是证据。”新的证据概念用材料说取代了事实说。这就意味着证据存在着真假的问题。证据只是一种材料，只有当证据查证属实之后，才能成为定案证据。定罪证据和量刑证据都属于证据，具有证据的一般特征。因此，定罪证据主要是用以证明有关犯罪构成要件事实的材料，体现的是刑罚的惩罚性功能;量刑证据主要是用以证明犯罪行为的社会危害性和行为人人身危险性的材料，体现的是刑罚的预防功能。

量刑证据规则是指诉讼主体收集、采用、核实证据用以查明量刑事实必须遵循的一系列规范与准则。量刑证据规则有广义和狭义之分。狭义的量刑证据规则是指控辩双方出示量刑证据用以查明量刑事实，以及司法机关采纳、认定量刑证据用以认定量刑事实必须遵循的一系列规范和准则。也就是量刑证据的认证规则。广义的量刑证据规则还应包括规范量刑证明过程的规则。本文探讨的是广义的量刑证据规则。

(二)量刑证据规则的基本内容

量刑证据规则的基本内容大致包括两大类:一类是量刑证据的认证规则，分为量刑证据的可采性规则和量刑证据的证明力规则。可采性主要是指在审判中量刑材料能否作为证据来使用，是否可以据此作出裁判。如品格证据规则、意见证据规则。证明力规则主要是规定量刑证据对量刑事实有无证明作用以及证明力大小的规则。如补强证据规则。另一类是量刑证明规则，一般包括证明责任分配规则、证明标准等内容。证明责任包括行为意义上的责任，也包括结果意义上的证明责任，即为了避免对己不利的裁判，一方负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务并承担举证不能的败诉风险。刑事诉讼证明责任分配的一般规则就是控诉方承担证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己无罪的责任。证明标准主要是负有举证责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。

二、我国量刑证据规则的现状

从2010年10月1日起，我国全面启动了量刑规范化改革。量刑规范化改革的全面推行，使我国在量刑改革方面取得了不错的成绩，但也存在一些问题。

(一)量刑证据认证规则缺失

传统的以定罪为中心的证据规则以避免不公正的定罪作为主要宗旨，与量刑问题没有多大的联系，在量刑阶段难以适用。而我国新修改的《刑事诉讼法》也没有规定量刑证据的认证规则。由于缺乏量刑证据认证规则的约束，作为证据规则的逻辑前提——证据裁判主义在量刑阶段形同虚设。法官通过庭审活动确定被告人所犯的罪名和应当承担刑事责任后，参照法定刑幅度和量刑经验大致地估算出该基础刑期，接着再考虑案件中的法定、酌定量刑情节，调整基础刑期，综合估量出宣告刑，报合议庭讨论决定［1］。这种抽象和模糊的量刑方法使得法官全凭自由心证对量刑情节进行取舍，极易导致自由裁量权的滥用。

(二)量刑证据证明对象狭小

量刑证明对象直接影响证明规则的设定。司法实践中，我国证明对象主要是两类:一类是定罪事实;一类是法定和酌定量刑事实。量刑程序中法官主要考虑的是如何对被告人适用刑罚的问题。但此时，法官对被告人有罪已经形成了内心确信。而且定罪阶段所依据的事实信息也包含了一定的量刑信息，法官此时对被告人如何判处刑罚已经有了初步认识。法官仅仅依靠定罪所依据的事实信息作出量刑裁决。事实上，要实现量刑的科学性和准确性，还需要关注其他的量刑信息，如被告人的品行，有无再犯的可能性，是否进行赔偿，社区的评价等等。这样才能避免由于过度偏重罪重情节而影响量刑结果的合理性，才能更加全面地认识被告人给被害人、社会或国家带来的影响，评估其再犯或回归社会的可能。

(三)证明责任分配规则不够细化

无罪推定是司法证明机制的基础，为证明责任的分配设定了理论前提。无罪推定原则在定罪程序中的适用是毋庸置疑的。但在量刑程序中，被告人已经是确定有罪的人。而且量刑与定罪是由同一法官或者同一合议庭做出，让对被告人有罪已经形成内心确信的法官再在量刑程序中遵从无罪推定原则似乎颇为牵强。显然，无罪推定原则在量刑程序中已失去了直接适用的基础，传统的证明机制在量刑程序中也不再发挥作用。我国现有证明责任分配规则其实是定罪证明责任分配规则。量刑证明分配规则的缺失使量刑证明活动出现了无章可循的窘境。因此有必要将证明责任的分配规则细化为定罪与量刑两种证明责任分配规则。

(四)量刑证明标准缺乏体系性

新《刑事诉讼法》第53条规定的证明标准是“证据确实、充分”。这种证明标准既是侦查终结移送审查起诉、提起公诉、定罪事实的证明标准，也是量刑事实的证明标准。“证据确实、充分”这一标准缺乏体系性，可操作性不强，容易导致公检法三机关形成不同的理解，从而导致自由裁量权的无限扩大。

三、完善我国量刑证据规则的立法建议

为了使被告人获得科学、公正的量刑结果，刑事诉讼法有必要构建以规范法官量刑裁量权为目的的量刑证据规则。这就要求量刑程序在证据可采性规则、证明责任分配规则和证明标准等方面的建立有别于传统证据规则。

(一)量刑证据可采性规则

证据认证规则的核心是可采性规则，因此本文主要探讨量刑证据可采性规则。我国讨论证据可采性，一般不区分定罪证据和量刑证据，证据有可采性需具备客观真实性、关联性和合法性这三种属性。事实上，量刑证据的可采性规则是有别于定罪程序的。

1.量刑证据的真实性认证规则

证据的客观真实性要求证据必须符合实际，不依赖于办案人员的主观意识而客观存在。定案证据是对已经发生的案件事实的客观反映。量刑证据主要是反映被告人人身危险性以及被告人行为对社会的影响，本身就来自于评价人的主观判断，而最终法官对被告人认罪态度好坏也是一种主观上的判断［2］。因此，量刑证据的内容是包含有主观成分的，量刑证据并不排除证据的主观因素。

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2.量刑证据的关联性认证规则

证据的关联性要求证据对案件事实有证明作用。这一点定案证据和量刑证据也是有区别的。定案证据是对刑法所规定的犯罪构成要件具有证明作用，量刑证据是对被告人行为的社会危害性和被告人的人身危险性具有证明作用。品格证据、类似行为证据与犯罪构成没有相关性，但是根据刑罚个别化和恢复性司法理念，法庭在对被告人判处刑罚时，应尽量考虑行为人的人身危险性、回归社会的可能性等个人因素，要全面收集被告人犯罪事实外的量刑信息。品格证据、类似行为证据与被告人人身危险性和社会危害性之间存在着逻辑联系。因此，应在量刑阶段承认品格证据、类似行为证据的证据效力。

3.量刑证据的合法性认证规则

在我国刑事诉讼中，证据的合法性主要包括主体合法、形式合法和程序合法等。形式合法要求证据必须属于法定的8种形式。不属于这8种法定形式的，不得采纳为证据。这就使得那些在法定种类以外的材料被排除了转化为证据的可能。量刑证据不同于定罪证据，它证明的是有利于法官准确全面量刑的犯罪构成要件事实之外的其他事实。定罪证据着重审查证据的准确性，而在量刑阶段应着重审查量刑证据的适当性，对证据的来源形式则作较少的限制。

另外，证据的合法性标准往往与证据采纳规则有着密切的关联。英美法系国家证据采纳规则，主要是针对定罪证据而言，在量刑程序中则基本失去了适用的价值。在我国刑事诉讼法中，具有明确法律依据的可采性规则只有非法证据排除规则。非法证据排除规则主要是制裁公诉方的取证行为，防止公诉机关提交的证据通过刑讯逼供取得。在量刑阶段，纯粹的量刑证据，即单独在量刑程序中予以证明量刑情节的证据，是不存在非法取得的问题［3］。因为被告人基本上是与这些证据相分离的，无需通过对其刑讯逼供来获得证据。但是与犯罪证据重合的量刑证据，通常与定罪事实有着直接的关系，因此极有可能伴随着定罪证据一并通过刑讯逼供取得。对于这类证据，若是违反了新《刑事诉讼法》第50条的严禁规定则应绝对排除。若违反法律规定不严重，且能做出合理解释或能补正的，可以作为量刑证据使用。

(二)证明责任分配规则

在我国刑事诉讼中，由于无罪推定原则的引导，刑事证明责任由公诉机关承担，被告人不承担证明自己无罪的责任。但在量刑程序中，无罪推定原则失去了直接适用的基础，而且受刑罚个别化和罪责刑相适应原则的指导，控辩双方都应当提供证据证明自己的量刑主张并且当举证不能时承担败诉风险。

1.量刑程序中证明责任分配的一般原则——“谁主张、谁举证”

2.证明责任的具体分配规则

“谁主张、谁举证”虽然作为量刑证明责任分配的一般原则，但是它并不是唯一的规则。在建立证明责任分配规则时还应当考虑程序正义、诉讼便利等因素。检察机关在侦查活动中往往能够掌握大量有关被告人的量刑证据。因此，检察机关在量刑中要提交全面的量刑证据，不仅要承担证明被告人罪重的证明责任，还要对自首、立功等从轻或免于处罚的量刑情节承担证明责任。被告人在量刑阶段为了获得较轻的刑罚，往往会积极地提供证明自己罪轻的量刑信息。而且，这部分量刑信息大多为被告人自己占有，由被告人来承担证明责任更有利于提高诉讼效率，节约司法成本。因此，被告人提出一些有利于自己的酌定量刑情节时应当承担证明责任。这些酌定量刑情节包括犯罪动机、悔罪表现、过错弥补情况、个人成长经历等等。

此外，为了实现量刑的公正、适当，应尽量获得全面的量刑证据，法官必要时可以对相关的量刑证据进行调查核实。在英美法系国家，缓刑官通过调查来提交“量刑前报告”的制度已经成为法官获取量刑信息的重要途径［4］。我国未成年司法程序中也引入了“社会调查报告”。“社会调查报告”中包含着大量的量刑信息可以用来评估被告人的人身危险性。我国有必要将“社会调查报告”引入到成年人案件中，由法院委托中立的调查机构来制作。

(三)量刑证明标准

考虑到被告人的举证能力相对较弱以及诉讼经济的原则，如果对所有量刑情节都达到严格证明标准，势必会造成诉讼拖延，浪费司法资源。因此在量刑部分应当对证明标准的要求适度放宽。但是由于量刑情节的庞杂，量刑证明标准也不可一概而论，应根据不同的情况建立一种相对灵活的体系性的证明标准。

1.死刑案件中量刑事实的证明标准

由于死刑案件是对生命权的剥夺，各国对其适用都比较慎重。我国《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定:“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。”该条还对“证据确实、充分”做出了较详细的规定。对于拟处死刑的案件量刑事实的证明标准应当采用“证据确实、充分”原则。

2.非死刑案件中量刑事实的证明标准

非死刑案件量刑事实的证明标准可以分为确定量刑档次和量刑档次内事实的证明标准。之所以这样区分，主要是确定量刑档次的情节对量刑影响较大，一旦该情节予以确认就意味着被告人的量刑幅度将提升一个或几个档次，对其应适用较严格的证明标准。我国刑法采用的是相对确定的刑期，对一个罪名大多规定了几个量刑档次。这些确定量刑档次的情节大都与定罪事实一并在定罪阶段予以确认。因此，在哪个量刑档次内量刑应采用“证据确实、充分”的标准。

量刑档次内事实的证明标准又可以分为证明被告人罪重事实的证明标准和罪轻事实的证明标准。罪重事实应采用排除合理怀疑的证明标准。主要是为了保障被告人的人权，应尽量避免被告人因为罪重情节不清而陷入从重处罚的危险之中。而且罪重情节的证明一般由公诉机关承担，公诉机关在量刑程序中举证能力与定罪程序中并无区别。罪轻事实的证明标准则采用优势证据的证明标准。在量刑阶段，许多量刑情节如犯罪后的态度，本身就具有很大的弹性很难达到严格的证明标准。另外，如果在量刑阶段设置严格的证明标准，会给举证能力相对较弱的被告人在无形中设置障碍，使很多有利的量刑证据无法进入到法官的视野中，容易得出不公正的量刑结论。

［1］曹利明，郑馨智.对量刑均衡的一些思考［J］.法学杂志，2009(11):116－118.

［2］赵志梅.量刑程序规范化改革研究［M］.北京:知识产权出版社，2011.

［3］陈琳.量刑程序中的证据规则研究［J］.研究生法学，2012(3):114.

［4］马秀娟.论我国量刑调查制度的构建［J］.山西高等学校社会科学学报，2010(1):66－70.