王 媛，齐延平

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

本源意义上的正当法律程序缘起于英国“程序优先于实体”的法文化。在英国法治演进史上，程序法规则的成长要远早于实体法规则。程序性正当法律程序的要旨在于以程序控制权力，禁止未经正当程序剥夺、限制公民的自由与权利，其规则要旨就是任何人不能做自己利益的法官、人们的抗辩必须被公正听取。美国在南北战争后进入自由资本主义迅速发展时期，社会上出现了要求解除议会不合时宜的经济立法和政府的不当经济管控束缚，实现经济自由发展的欲求。在这种社会背景下，原来持司法克制立场的法院应情势而动，逐步转向了司法能动主义立场，这一立场体现在司法法理上，就是实质性正当法律程序的登场。在实质性正当法律程序之下，议会立法和政府的全部活动都可以或者应当受到司法的审查。虽然有人批评法官这样做逾越了司法应有的职能界限，导致了立法、司法、行政三权的交织叠加和矛盾冲突，但能动的司法毕竟在客观上为美国跃升为世界第一经济强国起到了“保驾护航”乃至“开路先锋”的作用。不过司法能动的辉煌在美国历史上持续的时间并不长，自美国于20 世纪上半叶陷入世界性经济危机，政府干预理论取代自由放任理论成为美国社会的主导以后，它就急剧衰落了。本文意图借助实质性正当法律程序在美国司法史上的兴衰，揭示美国司法理念的如上变迁与美国社会运动形态的相关关系。

一、正当法律程序实质性维度的确立

实质性正当法律程序，是指立法机关制定的法律和政府的行政行为必须符合正义的要求，在涉及剥夺、限制公民的生命、自由和财产时，必须提供充分的理由以证明其必要性和正当性，否则法院有权以其违反正当法律程序为由宣布其无效。在立法层面经常会出现这样的状况，即尽管立法程序是正当与合理的，但仍可能产生不合理和不正当的法律，尤其是在涉及公民生命、自由和财产的领域更是如此。这样，法院就有必要对立法目的的合理性和立法的内容进行审查，以保证对公民最基本权利的保护。实质性正当法律程序要求法院确信法律“不仅仅是使法律付诸实施的程序，而是法律的目的——公正、合理、正义”。［1］如果立法机关制定的法律本身没有通过实质性检验，也就是说法律的内容违背了保护公民最基本权利的目的，即便政府对当事人提供了诸如通知、听证等必要的程序性保障，法院仍有权宣布政府行为及其依据的法律无效。

正当法律程序起源于英国之时，仅仅具有程序性的意义，即便是现在它仍只在司法技术层面上使用，但这并不妨碍英国法学家对它的实质性功能作出尝试。在17 世纪初期的英国，爱德华·柯克爵士就曾试图对正当法律程序赋予实质性内容。［2］他认为，普通法支配议会的法律，当一部议会的法律与依普通法而获得的权利和理性相悖、矛盾时，它就可以依据普通法被宣布无效。柯克爵士的追随者，如亨利·霍巴特爵士和高等法院王座法庭的首席大法官约翰·霍尔特爵士，也都赞同如果一部议会的法律违背自然公平原则以致让一个人成为自己案件的法官，那么这个法律本身就是无效的，因为自然法则是不可以改变的，它是法律的法则。①Day v.Savadge，Hob.85，87，80 Eng.Rep.235，237 (C.P.1615).转自［美］约翰·V·奥特尔:《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第18页。然而，由于英国实行议会至上原则，奉行对议会立法权的绝对尊重，所以正当法律程序在英国只能局限于程序性意义。正如布莱克斯通在《英国法律评注》中所说那样，没有哪一个英国的法院有权力宣布议会的一部法律无效。

在美国，宪法第5 修正案和第14 修正案都提到了正当法律程序:“……任何人不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产……”。自正当法律程序被联邦宪法确立到整个19 世纪，联邦最高法院都只是循规蹈矩地在程序性意义上加以适用，并未认可其实质性。但这并不影响各州法院在司法实践中运用实质性正当法律程序理论对立法权进行限制。1865年纽约州法院在怀尼哈默案②Wynehamer v.People，13 N.Y.378(1856).判决中首次引入实质性正当法律程序的法理，被美国宪法学者爱德华·科文称为“正当法律程序发展历史的新起点”。［3］

纽约州宪法规定禁止出售非医疗用烈酒和在住所之外储放非用于销售的酒类，违反规定存储的酒类应立即销毁，否则以轻罪论处。纽约州法院认为:宪法明确保护个人的财产权，公民存储的酒类就属于已有的财产权，这样剥夺这一财产权即使有法令依据并且在形式上合乎程序，也因违反宪法规定的精神而归于无效。康斯多克法官指出，适当制定的立法不一定符合正当法律程序。正当法律程序的真正含义是指，立法机关即使规定了程序并依法定的程序实施，也不能剥夺已经存在的财产权。因为如果允许这样做的话，立法机关就可以罔顾“早已存在”的事实而通过一项剥夺自由或生命的法律，进而指定司法和行政机关去执行它的意志。

尽管在司法实践中地方法院因应社会发展的需要在将实质性正当法律程序的法理引入判决方面做了积极的探索，但是联邦最高法院依然坚持了自我克制和必要的保守，拒绝对正当法律程序条款做实质性解释。在1873年的屠宰场系列案件③Slaughter-House Cases，16 Wallace 36［1873］.中，法院多数意见仍坚持认为法院不能审查议会关于公民权利的立法，“人们要想制止国会滥用职权，只能寄希望于投票选举，而不能求助于法院。”④Munn v.Illinois，94 U.S.113(1877).虽然联邦最高法院拒绝赋予正当法律程序实质性含义，但是该案法官费尔德与布雷德利提出的反对意见已经预示了给予实质性正当法律程序准生证的先兆。他们认为选择职业的权利是人们的自由，一项不准大多数公民从事合法职业或者继续从事一直从事的合法职业的法律，就是未经正当法律程序而剥夺公民的自由和财产。

实质性正当法律程序在司法实践中的兴起，是美国社会进入自由资本主义阶段，社会意图摆脱固有法律束缚和政府规制在司法领域的反应，是自由放任主义经济学理论、优胜劣汰的社会达尔文主义和契约自由的法学理论共同作用的结果。19 世纪后半叶，自由放任资本主义理论成为美国意识形态上的主导，要求社会成员不受限制地参与竞争、阻止政府过多干预经济的呼声越来越大。联邦最高法院在社会思潮强大的作用力之下，逐渐放弃了先前的司法自我克制立场，转而顺应时代要求，以实质性正当法律程序为法理依据，将自己的权力触角伸向了议会和政府的院落中。在1897年的奥尔盖耶诉路易斯安那州案⑤Allgeyer v.Louisiana，165 U.S.578 (1897).中，法院根据实质性正当法律程序推翻了路易斯安那州关于禁止个人为了对该州内的财产进行保险而与一家外州海上保险公司签订合同的法律。在该案的判决中，联邦最高法院第一次宣布契约自由是一种基本的宪法权利，人们有权按照自己的意愿自由选择生活方式和工作地点并签订契约，对这些予以限制的法律违反正当法律程序保护下的自由权利。奥尔盖耶案不仅将契约自由载入了联邦宪法判例中，还标志着实质性正当法律程序的全面胜利。从那时起，无论是州政府的活动还是联邦政府的活动，联邦最高法院都可以从程序性和实质性两方面进行审查。“立法机关不仅有了州内监察官，而且远在华盛顿，还有另一种监察官，负责传达它们的意见。”［4］联邦最高法院逐步将正当法律程序塑造成保护私人权利和私人财产安全，免遭多数人意志侵袭的坚强堡垒。

实质性正当法律程序在法学学术史上的兴起，是美国理论界对历史久远的自然法思想和社会契约理论的回归与怀念的反应。在正当法律程序被赋予实质性意义之前，联邦和各州法院限制政府的权力、进行司法审查的理论依据一般是传统的自然权利理论和社会契约理论。自然法理论在美国学术界早已是日落黄花，但其与实在法关系的遗传血脉仍然时隐时现，“尽管在宪法中可能没有规定任何限制，立法机关仍被禁止提出抑善扬恶的法案，提出破坏共和国自由伟大原则和有关社会契约伟大原则的法案。”［5］由于自然法的终极标准虚无缥缈，正义的含义难以确定，因而受到实证主义法学和功利主义法学的批判，但实证主义法学自身固有的缺陷又难以应付社会发展提出的新要求，司法机关如果不能冲破程序性正当法律程序的屏蔽，就不可能实现其审查立法和行政行为的冲动。而对立法权力和行政权力进行限制的社会需求也需要一种新的理论支撑。托马斯·M·库利出版的《论对美国各州立法权的宪法性限制》一书就被认为是实质性正当法律程序产生的理论基础。库利将正当法律程序等同于天赋权利理论，他指出既然天赋权利来源于以保护财产权为重点的自然法，那么正当法律程序对财产权提供实质性保护也就是其应有之意。现在，“它的保护伞中包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示的和默示的限制”，［5］90库利是把正当法律程序看成是一种实质性的限制并对其进行深入和全面分析的第一人，他为实质性正当法律程序打上了学术认可的烙印，自此以后，宪法的核心理论就从自然法理论转移到了实质性正当法律程序理论。

二、实质性正当法律程序的检验标准

判断已制定的法律或者政策的实质内容是否存在不合理、不公正问题从而违反正当法律程序，必须确立检验标准。由美国宪法构造和宪法适用的特殊性和复杂性所致，法官们需要根据案件涉及裁判对象的差异，审慎地在照顾到美国宪法逻辑和三权关系平衡的前提下确立个案的检验标准。联邦最高法院经过长期的司法实践，针对不同领域的立法问题形成了理性基础检验标准、严格检验标准和中间层次检验标准。

理性基础指的是所立法律是建立在理性基础之上的，或者说是与政府意欲实现的目的是有理性关系的;那么，理性基础检验标准就是指法院在审查一项立法时就看它是否与政府意欲实现的目的存在理性关系，若存在理性关系法院就支持，反之就宣布其无效。严格检验标准是相对理性基础检验标准而言的，是比理性基础更严格的标准，此标准不仅要求理性基础的检验，还要求政府必须证明此立法有紧迫或重大的利益。

理性基础检验标准是一种较为宽松的审查标准，该标准主要适用于经济领域，用以审查涉及商业、福利和经济方面的立法。罗斯福新政之前，联邦最高法院信奉自由放任主义和契约自由，贯彻严格检验标准，推翻了诸多涉及经济管制的立法，导致司法部门与政府的严重冲突和对立。罗斯福总统上台后，为走出经济危机推行新政，提出了改组联邦最高法院和联邦司法系统的法案。他的计划虽然未获成功，但也促使联邦最高法院意识到立法机关依据何种经济学说立法不应成为法院审查的依据，占主流地位的社会经济观念不能替代宪法，宪法也不能体现具体的经济理论，无论这个理论是家长制理论，公民与国家的有机关系理论，还是自由放任理论。［6］法官们意识到适应社会需要，对经济领域法案的严格审查立场应当转变，法院开始摆脱契约自由至上的观点，抛弃激进的哲学观，用理性基础检验标准代替严格检验标准审查每一个提交给他们的涉及经济领域的法案，如果质疑一方无法证明不存在理性关系或者法院认为该法令的颁布是为了社会利益，那么它就是符合正当法律程序的。

严格检验标准在早期适用于检验经济领域涉及管制经济权利的立法，但后来随着民权运动的日益高涨，实质性正当法律程序在经济领域的作用日渐衰弱，联邦最高法院关注的重点转向公民基本权利，严格检验标准也随之适用于审查涉及限制公民自由和人身权利领域的立法。不论法院在具体案件中如何适用此标准，在司法实践中确立起来的严格检验标准，始终体现了联邦法院对人权给予严格保护的积极态度，［7］其目的都是通过法院对政府的立法政策和目标施加更为实质的影响，防止立法权不正当的侵犯公民权利。

理性基础检验标准采用的是“谁主张谁举证”的举证原则，严格检验标准则将举证责任施加于立法机构。在适用理性基础检验标准时，法院假定所要检验的立法是合宪有效的，要求质疑该立法的一方承担举证责任，质疑方必须证明该立法与立法目标或者政府利益不存在理性联系，否则就不能认定该立法是违反正当法律程序的。在适用严格检验标准时，立法机构则要证明它所制定的法律和政策是必需的，法律和政策所涉及到的政府利益是重大且急迫的，并且政府获得重大且急迫利益时对个人施加的负担是最低的。通常情况下，法院在适用该标准时，首先要判断该立法涉及的利益是否属于正当法律程序保护范畴内的基本权利，以及该立法是否严重地侵犯该基本权利或对该基本权利施加不正当的负担。如果答案是否定的，那么该立法自然符合正当法律程序的要求。如果答案是肯定的，则法院要进一步判断该立法是否是政府实质性地获得重大而急迫利益的必要途径，政府在获得该重大而急迫利益时对当事人施加的负担是否最小。如果对该问题的回答是否定的，那么法院就可以认定该立法违反了实质性正当法律程序，是无效的。

在理性基础检验标准和严格检验标准之间，还有主要针对婚姻和家庭权利的中间层次检验标准。“一项权利是否受正当法律程序的保护，取决于该项权利的性质，不取决于该项权利对个人的重要性。”［8］婚姻、家庭权利的性质既不同于经济权利也不同于个人基本权利，它是介于二者之间的一类权利。最高法院一面声称个人对婚姻和家庭生活方面的选择自由是受正当程序条款保护的自由之一;另一方面又主张在对涉及婚姻、家庭权利等方面的立法进行司法审查时，只要该立法与政府目标具有实质性的联系就符合正当法律程序的要求，而不要求该立法内含紧迫而重大的政府利益。

综上可以看出，法院在适用检验标准对立法进行审查时，并没有统一固定的形式标准，这在本质上是因为法院对正当法律程序的认知是在实质的维度上展开的。进入立法的实质内容中，法院以“权利的性质”作为选择不同检验标准的条件，进而对立法予以严格的或者宽松的审查，但万变不离美国宪法之宗，那就是涉及公民个人基本权利的立法必须予以严格审查;而涉及经济政策的立法的审查——基于美国的现实主义哲学——又会根据社会情势变迁宽严有度而不僵化。发端于母国视程序为法律准生证的理念之上的正当法律程序，在美国却能容纳自然法的推理机制，典型地反映了美国法治的独特性，这种独特性在其他国家尚未见复制。

三、实质性正当法律程序的兴衰

美国宪法的适用一直以遵循先例、秉持惯例为圭臬，但此司法哲学观并没有影响最高法院的法官们创造力的发挥。在社会情势急剧变动的时代，联邦最高法院的法官们凭借其智慧，一方面不动声色地使正当法律程序容纳了社会的新诉求;另一方面又凭借正当法律程序和遵循先例原则维护了宪法的权威与尊严。最高法院法官们的目光不停地在能动与被动、进取与保守、激进与克制间往复穿梭，尽其所能寻找着最佳平衡点，在这个过程中，实质性正当法律程序扮演的角色必然是游离变动的。

(一)实质性正当法律程序在经济领域的兴起

美国南北战争结束后，社会达尔文主义学说兴起，助长了自由竞争意识的传播;自由放任主义成为了经济的主导，契约自由被奉为神圣。在这种社会背景下，议会立法和政府行为对经济的管制领域就成为社会各种力量较量的主阵地。从联邦最高法院所处理的案件可以看出，在南北战争前，争议与裁判的角度主要是从联邦和州的关系角度切入的，而在战后则主要转向了经济规制是否违宪的角度，并且支撑最后多数意见的法理是意思自治和契约自由。在联邦最高法院看来，契约自由不仅是自由的一个方面而且是自由的精髓，具有绝对的地位。因此，维护契约自由、限制国家干预就成为这一时期法官追求的基本司法目标，而实现这一司法目标的主要手段或者说宪法依据就是实质性正当法律程序。在自由放任经济汹涌澎湃、突飞猛进的时代，联邦最高法院在宪法正当法律程序条款中找到了自己的用武之地，一方面维护了宪法必要的神圣性与体面，同时又迎合了社会的需要，起到了推波助澜的作用。这其中，面子与里子的不一是显而易见的。我们只能说实质性正当法律程序学说很好地为联邦最高法院的司法裁判提供了必要的理论支撑，但如果说这一理论与法理通识可以无缝对接，与美国立国先贤心目中确立的三权关系是吻合的，则有事后诸葛亮之嫌。

1905年的洛克纳案，①Lochner v.New York，198 U.S.45 (1905).联邦最高法院将保护契约自由的理念发挥到了极致。纽约州在1895年制定的《劳动法》中规定，面包工人的最高工时为每周工作不超过60 小时或者每天不超过10 小时。洛克纳因被指控违反了该州法，被罚款50 美元。洛克纳以该州法的规定侵犯了宪法第14 修正案“正当法律程序”条款所保障的“自由”为由诉至法院，在州法院败诉后他又上诉至联邦最高法院。联邦最高法院在判决中重申契约自由是正当法律程序条款所维护的自由之一，而购买或者出卖劳动力是契约自由的应有之义，限定面包工人工作时限的法律限制了个人自愿选择工作时数的权利，干预了劳资双方的契约自由，属于未经正当法律程序剥夺个人自由。联邦最高法院采用严格检验标准对州法进行审查，认为面包师的职业本身对人身健康的危害程度并没有达到必须由立法机关进行干预的程度，涉案的法律所规定的工作时间时限与雇工的健康没有直接关系，该法干涉了雇主和面包师之间签订契约的自由，因而严重违反了正当法律程序条款。

由洛克纳案所确立的运用实质性正当法律程序限制立法的处理方法称为“洛克纳主义”。在其支配下，一部立法是否合理与正当由法官根据自己的独立判断而不是立法者的判断来确定。洛克纳主义是社会达尔文主义与自由放任经济理论在司法领域的具体反映。在当时大行其道的社会达尔文主义看来，优胜劣汰的自然规律同样适用于人类社会的竞争，在竞争中一个人可能被剥夺得以维持生计和占有财产的权利，但是政府不能对这样的基于适者生存基础上的自由竞争进行干预。适者生存定律平移到司法中，就是绝对的契约自由;而在自由放任主义盛行时代的司法中，绝对的契约自由与实质性正当法律程序是同一的。

洛克纳判决作出后，一度成为联邦最高法院未来数十年间同类案件判决的主要指针。正当法律程序成为了自由放任经济的基本宪章，在它的影响下，大量的政府经济管理立法被宣布无效，经济蓬勃发展起来，美国一跃成为世界一流经济强国，但与契约自由相伴生的严重的社会问题也暴露了出来，那就是劳工权益和社会公共利益的被任意宰割。保护劳工权益和社会公共利益的一切努力在信奉契约自由的司法面前均归于失败。扭转这一局面需要新的社会契机和新的司法法理。

(二)实质性正当法律程序在经济领域式微

伴随着自由放任经济自身缺陷和问题的暴露，法律达尔文主义和法院奉行的严格的司法审查备受挑战，法院的司法立场也出现了从司法能动向传统司法克制立场的回归，实质性正当法律程序在经济领域纠纷裁判中的辉煌不再，逐渐式微退却。

随着美国经济的发展，无序竞争最终导致了那场影响了整个资本主义世界的经济危机，为应对经济危机罗斯福总统提出了新政计划，其指导思想就是摆脱传统自由放任经济理论的束缚，突出政府对经济进行管理、干预的中心功能。联邦最高法院的法官也开始反思将契约自由作为一项绝对权利的司法理念是否存在问题，严格的司法审查是否偏离了司法应有的立场?这种反思首先体现在了1934年的内比亚案中。②Nebbia v.New York，291 U.S.501(1934).

罗斯福新政之初，纽约州就颁布法令建立了一个有权规定牛奶零售价格的管理委员会。原告因违反了牛奶管理委员会的规定而被判处罚。原告以纽约州的规定违反了宪法第14 修正案的正当法律程序为由上诉至联邦最高法院。联邦最高法院以五比四的多数意见裁定纽约州的该法令有效。多数意见认为，使用财产和签订契约是政府不应干预的私人的事情，但是财产权利和契约权利又不是绝对的，为了公共利益政府有权对财产权利和契约自由予以必要的管理和干预。联邦最高法院一改先前对立法和政府行为的严格审查态度，认为在没有宪法限制的情况下，州制定合理促进公共福利的政策并通过立法予以实施的做法是符合正当法律程序的。法院没有权力去宣布这类政策无效，也没有权力在该政策宣布后予以推翻，除非该政策被证明是专横歧视性的，或者被证明是明显不必要并且不合理地干预了个人自由。

如果说内比亚案只是联邦最高法院放弃洛克纳主义的一次尝试的话，1937年的西海岸酒店案①West Coast Hotel Co.v.Parrish，300 U.S.379 (1937).则是联邦最高法院明确推翻洛克纳主义的标志。在该案中，上诉方认为华盛顿州限定女工最低工资的法律侵犯了正当法律程序条款所保护的“契约自由”，应认定无效。联邦最高法院指出，宪法不承认绝对的和不受控制的自由，宪法所保护的自由是社会中的自由，自由虽意味着没有专制的限制，但为社会利益而对其施加合理规制和禁止则是必要的，对自由的这种必不可少的限制自然也约束着契约自由。为了社会利益实行管制就是正当法律程序。根据理性基础检验标准而非严格检验标准，一部制定法如果与它的目的具有合理的理性联系，就符合正当法律程序。

在西海岸酒店案中，联邦最高法院否定了契约自由高高在上的论调，修正了之前实质性正当法律程序理论，并建立了对于涉及政府雇佣和经济管制立法不再以契约自由为基本原则的新的司法论证模式。自此之后，联邦最高法院没有再依据实质性正当法律程序推翻联邦和州管制经济的任何立法，实质性正当法律程序在经济领域全面撤退。实质性正当法律程序在经济领域的全面撤退，不意味着联邦最高法院放弃了对经济立法的合宪性审查，最高法院只是不再以严格检验标准而是依理性基础检验标准去审查与经济相关的立法。

(三)实质性正当法律程序在非经济领域的拓展

1933-1937年罗斯福新政与“改组法院计划”成为实质性正当法律程序命运的分水岭。西海岸酒店案之后，虽然联邦最高法院再没有以违反实质性正当法律程序的名义宣布经济管理法规无效，但这并不表明实质性正当法律程序从所有的司法领域全面退却，恰恰相反，它在非经济领域迅速找到了用武之地。

经济危机的产生和罗斯福新政的实施，使得被契约绝对自由和私有财产权利绝对观念所压制的人的其他基本权利和社会公共利益重获生机。随着国家对社会生活干预的加强，国家权力与公民权利的冲突日渐加剧，最高法院审视问题迅速从经济自由与政府干预关系的视角转移到了政府权力与公民基本权利关系的视角，实质性正当法律程序进而承担起了保护公民非经济性基本权利的功能。

美国联邦最高法院将权利法案的内容逐步纳入第14 修正案规定的正当法律程序，从而以严格检验标准对立法和政府行为是否侵犯公民基本权利予以实质审查。联邦最高法院在20 世纪初就考虑宪法第14 修正案是否可以吸收部分权利法案的内容。在1925年的吉特罗案②Gitlow v.New York，268 U.S.673 (1925).中，联邦最高法院首次尝试将第1 修正案规定的言论和出版自由纳入正当法律程序保护的范围。在1931年的斯特龙伯格案③Stromberg v.California，283 U.S.359-376 (1931).中，最高法院正式将宪法第1 修正案保护的各项基本权利和自由列入正当法律程序保护的范围。在将权利法案的内容纳入正当法律程序保护范围的过程中，最高法院的法官们对是全盘吸收还是选择性吸收发生激烈冲突。主张全盘吸收的法官认为，为了法律的确定性应将《权利法案》前8 项修正案所保障的权利一次性全部吸收;而持选择性吸收观点的法官则主张根据法官对基本权利的理解逐步吸收《权利法案》的各项权利。这两种观点虽然对吸收的方案有不同认识，但都对正当法律程序条款应当吸收权利法案的内容没有异议。④到目前为止，最高法院通过吸收《权利法案》的内容，将第1 修正案的言论、信仰和结社自由，第2 修正案的持枪自由，第4 修正案的对政府搜查和侵占的程序保障、第5 修正案禁止的一事多罚、自证其罪、不给于公正补偿而征用私有财产，第6 修正案的刑事诉讼陪审团审判、及时与公开审判、通知和获得辩护的权利以及第8 修正案禁止过重、残忍处罚，都纳入正当法律程序保障的范围。

为了更好地保护公民基本权利，联邦最高法院还以实质性正当法律程序为法理平台，不断扩大公民权利的范围，深化公民权利的内容。1965年的格雷斯沃尔德案，⑤Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965).就是联邦最高法院运用实质性正当法律程序将隐私权纳入公民基本权利保护范围的典范。康涅狄格州在1897年通过的一项法律把为控制生育目的而出售、使用或指导使用避孕药具的行为规定为刑事犯罪。联邦最高法院认为在权利法案明示的权利带周边还有一圈模糊的权利阴影地带，隐私权就在这个模糊地带上。既然权利法案列举的权利受正当法律程序的保护，那么隐私权当然也受正当法律程序的保护。既然康州的法律触及了最基本自由意义上的家庭隐私，那么立法机关不仅要证明立法手段与立法目标合理相关，还要证明立法手段对于实现立法目标是必不可少和无可取代的，也就是要接受严格检验标准的审查。将结婚夫妇使用避孕药具这样的隐私行为规定为犯罪，显然是对隐私权利不可容忍和缺乏理由的侵犯，应当宣布无效。

格雷斯沃尔德案事实上开启了实质性正当法律程序保护公民基本权利的一个新时代，即保护公民隐私权的时代。很快，联邦最高法院就在该案基础上将隐私权扩展到妇女堕胎问题，进而扩展到婚姻、监护、家庭生活安排、生育控制等方面。隐私权获得了如资本自由竞争时期契约绝对自由般的地位。这大大扩展和丰富了实质性正当法律程序在保护公民基本权利领域的功能。

在1973年的罗伊案①Roe v.Wade，410 U.S.113(1973).中，联邦最高法院将妇女堕胎的权利归入隐私权的范围，法院认为隐私权包括妇女自行决定是否终止怀孕的权利。在严格检验标准的审查下，德克萨斯州的堕胎犯罪法无法证明对个人隐私权的干涉支持了一个必要的州政府的利益，违反了正当法律程序条款，因而无效。在2003年的劳伦斯案②Lawrence v.Texas，539，U.S.558 (2003).中，联邦最高法院借助实质性正当法律程序又确立了同性恋权利的概念。联邦最高法院认为宪法规定的自由有多种可能性，每一代人都可以为了取得更大的自由而在探索过程中援引宪法原则，同性恋也是宪法所保护的基本权利。两个成年人在完全同意的情况下对生活方式的自愿选择，就应该受到尊重，而不应被规定为犯罪。他们根据正当法律程序获得的自由权赋予他们从事其行为的完全权利，不受政府干涉。故做出判决:德克萨斯州刑法中“将同性恋的鸡奸行为认定为刑事犯罪的条款违反了实质性正当法律程序，违宪无效”。同性恋问题被纳入隐私权中并进而得到正当法律程序条款的保护，随后还引申出了同性恋者平等的婚姻权利、伴侣权利和收养子女的权利等。

实质性正当法律程序在非经济领域上的作为一定程度上恢复了其在洛克纳时代的辉煌。正如布兰代斯法官所说的，宪法赋予人们不被政府打扰的权利，为了保护该权利，政府对个人隐私的任何不正当侵犯，都被认为是违宪的。③Olmstead v.United States，277 U.S.438 (1928)，布兰代斯法官的异议。

四、结语

综观实质性正当法律程序，无论是它在经济领域的兴盛和衰弱还是在非经济领域的重新崛起与拓展，无论是它强调的对契约自由等经济权利的保护还是它对《权利法案》下公众自由和民权的保护，始终没有脱离保障公民基本权利免受政府侵害这一适用核心。尽管不同时期的联邦最高法院所秉持的司法理念不同，对实质性正当法律程序的适用或宽松或严格，但联邦最高法院依托实质性正当法律程序给予普通民众的基本权利最大限度保障的初衷始终没有改变。不论时代如何变迁，社会需求如何变化，实质性正当法律程序始终彰显着公平、正义、民主等法治精神。正是仰仗着实质性正当法律程序，美国人民的自由权利才获得了相对较为周全而严密的保护。然而，实质性正当法律程序也并非法力无边、包治百病的良药，在涉及生命伦理等观念严重对立的问题时，无论借助它推导的结论如何，引发的争议从来就没有停止过。④在1997年的格拉克斯伯格案中，几位内科医生认为华盛顿州禁止帮助自杀的法律是未经正当法律程序剥夺了神志清醒的晚期病人从医生处获得帮助选择自杀的权利。最高法院一反不断扩大实质性正当法律程序保护范围的做法，将寻求帮助自杀的权利排除在个人权利之外，因为州对帮助自杀的禁止具有明显的公共利益，晚期病人、残疾人以及老年人等弱势群体的生命应当获得与健康人的生命同样的重视，华盛顿州的规定是符合正当法律程序要求的。或许在触及生命伦理最深层的问题上，求助于正当法律程序和最高法院的法官们本身就是错误的。另外，“911”事件之后，美国社会进入了全方位反恐状态，正当法律程序接受了极端挑战，人们的自由权利遭受了侵蚀。尤其是近期暴露出来的美国政府自小布什时代开始的“棱镜计划”，不仅严重损害了美国本土公民的基本权利，也对世界其他国家人民的权利造成侵害，更是对正当法律程序的严重侵犯和蔑视。可见，当美国宪法所宣布的天赋的自由权利照进社会现实时发生扭曲变形是必然的，它并非是不受限制的、绝对的。“正当法律程序并不是绝对保障人民权利的手段，不过是对国家行使权利时予以法律和程序上的合理限制而已。”［9］尽管如此，实质性正当法律程序在保障权利和限制权力方面所发挥的积极和重要作用是不能被否定和抹杀的。

［1］［美］卡尔威因·帕尔德森.美国宪法释义［M］.徐卫东，吴新平，译.北京：华夏出版社，1989：237.

［2］［美］约翰·V·奥特尔.正当法律程序简史［M］.杨明成，陈霜玲，译.北京：商务印书馆，2006：22.

［3］Edward S.Corwin.Liberty against Government［M］.Baton Rouge：Louisiana State University Press，1948：101.

［4］Hough，Due Process of Law Today ［J］.32 Harvard Law Review 218，228 (1919) .

［5］［美］伯纳德·施瓦茨.美国法律史［M］.王军，等译.北京：法律出版社，2011：43.

［6］［美］本杰明·卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力，译.北京：商务印书馆，1998：48.

［7］谢维雁.论美国宪政下的正当法律程序［J］.社会科学研究，2003，(5) .

［8］［美］詹姆斯·M·伯恩斯，等.民治政府［M］.陆震纶，等译.北京：中国社会科学出版社，1996：210.

［9］徐亚文.程序正义论［M］.济南：山东人民出版社，2004：94.