刑法谦抑性之背反与重置：以非法集资的刑法规制为视角

2013-08-15张洪成

周口师范学院学报 2013年4期

张洪成，鲁书

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

刑法谦抑性，按日本学者的说法，意指“只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法”［1］。在西方国家，谦抑性是以刑法的补充性、不完整性和宽容性为内容的刑事立法与刑法解释的重要原理［2］。在我国，虽然对谦抑性只作理论探讨，但其之于立法、司法的作用却是毋庸置疑的。刑法谦抑性在立法上表现为非犯罪化或者轻刑化，在司法上则体现为刑罚轻缓化和处罚措施非刑罚化，这恰好契合了现代法治国家“轻轻重重”两极化发展的刑事政策。但近几年，非法集资行为治理中刑法的频繁介入，背离了谦抑主义，“为实现对非法集资行为严惩的立法目标而肆意降低入罪门槛、混淆重罪与轻罪的界限以及给相关的犯罪规定过重的法定刑，违背刑法的谦抑性是毫无疑问的”［3］。本文即以非法集资的刑法规制作为论述的重点，考量我国刑事立法及司法实践对刑法谦抑性的背反，并对非法集资犯罪中该理念之重置提供一定的建议。

一、我国非法集资刑法规制之现状考察

我国市场经济的快速发展，导致民营经济的资金需求量急剧上升，在这类经济体中，民营中小企业因其自身不规范的治理结构、不透明的信息机制，使其很难进入资本市场进行直接融资，而银行的贷款又很难获得，这就导致民营经济被迫转向民间融资［4］。从过去20年的经验看，民间融资确实在一定程度上解决了企业急切需要的资金问题。但是，近几年国际、国内经济形势的突变，企业的生存发展变得愈加困难，随之而来的是企业的融资无法按期按量归还；此外，由于民间企业的融资一般涉及的债权人较多，加之一部分别有用心的人假借融资之名，行诈骗之实，客观上催生了社会民众对此类行为的反感，由此带来要求按时甚至提前偿还本息的浪潮，这客观上催生了部分融资企业的破产，甚至少数融资人的潜逃，引发了社会恐慌。

在民众、政府等多方压力下，一些不能按期按量还款付息的行为便被纳入犯罪的范畴，这实际上使刑法的规制触角无形地深入到私权的领域。以江苏省为例，2006至2008年三年间，江苏省公安机关对集资诈骗案件立案数分别为26起、37起、91起；对非法吸收公众存款案件的立案数分别为51起、53起、99起，两个罪种的立案数平均年递增率分别为194%和145%。在上述案件中，2006年、2007年、2008年分别打击处理犯罪嫌疑人39名、78名、136名，打击处理人员数平均每年递增187%［5］。由此可见，刑法打击力度在不断加强，但遏制民间非法集资行为的效果却并不理想。

我国当前的整体刑事政策为“宽严相济”，但仅就经济犯罪而言，体现的还是“从严”一面，这实际上是一种长期以来形成的刑法依赖［6］。而这种依赖主要体现在社会治理中刑法的前置，在经济犯罪领域，则表现为非法集资治理上刑法谦抑性的背反。轰动一时的吴英案，死刑判决结果更是引起全社会，尤其是学界、企业界对非法集资治理过分严厉的诟病。事实上，民间融资作为银行等融资活动的一种补充，已经在某些地区支撑起当地经济发展半壁江山，再动辄利用刑法来规制，显得有点不合时宜，也与世界法治发展的规律相违背。

二、非法集资刑法规制背离刑法谦抑性之表现及评析

（一）刑法的过早介入：刑法打击过于前置

虽然非法集资被认为是违法犯罪行为，但并不能排除其中相当一部分属于民间借贷的本质。而这种借贷行为变异为非法集资，并被纳入刑法打击的范围，和我国法律对民间借贷的认定标准过于模糊及保护上过于关注结果的思维息息相关。我国目前对于所谓的民间融资行为的法律规制，主要是由一些相对比较孤立的法律法规组成的，而其中的民事、行政法律法规更是非常凌乱。在此背景下，刑法要求主动介入的可能性就大大增加。

在民间借贷方面，虽然《民法通则》、《合同法》均要求保护合法的借贷关系，但民营企业之间以借贷方式进行的资金流通，却属于相关法律明令禁止的行为。按照相关法律法规的精神，民间资金的流通就只能在公民、公民与法人以及公民与其他组织之间进行，而且借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。虽然这一规定为民间资本的疏通提供了契机，但却不能解决中小企业急需的大量资金需求，而且民间资本发达的地区，尤其是江浙、广东等地，民间资本也急需找到自己的投资渠道，二者的结合，催生了地下钱庄和地下资金链，由此导致了民间资本运作乱象丛生。

治理民间非法集资的相关行政规范性文件主要有《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》等，而并没有提升至法律的高度，有些重大规定甚至还停留在部门规章层面。相关法律位阶的低层次化，直接影响了对非法集资现象的治理效果。

应当说，“无论是在民事还是在行政立法上，国家对于民间融资的规制相对于现有经济发展水平来讲，要么非常落后，要么就是一片空白，由此所导致的最终结果就是民事、行政、刑事不分，公私权利之间的界限变得相当模糊。而出现如此之多以及影响面之大的诸如‘吴英案’等的民间不合法集资行为时，管理者在无法实现法律效果的情况下，便从整体的社会效果出发，无论案件的性质如何都一律纳入刑法规制的视野，导致刑罚权的过度扩张、介入”［7］。这就为刑法的提前介入创造了机会。

我国打击非法集资犯罪的主要依据是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。就这两个罪名的适用来看，也存在民刑界限模糊、定罪标准过低的缺陷。例如，从集资诈骗罪的成立条件看，其主观上“非法占有的目的”的判断，广泛采用了推定的方法，这就造成了以结果论成败的结局：如果行为人的借贷行为经过投资能及时返还借款人的本息，那么根本不存在被当作犯罪处理的可能；相反，在资金链断裂的情形下，借贷人就会因为“集资后不用于生产经营活动或者生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的”等情形，而被推定具有“非法占有的目的”。实际上，集资者在募集资金后，由于经营思路改变或者经营管理不善，不能及时偿还本息，就推定具有“非法占有”集资款的目的，是很容易把此类行为入罪的。正如有学者所言，非法占有目的弱化，客观上使民事刑事的界限变得更加模糊，其具体表现为：（1）客观归罪的现象普遍存在。从司法实践来看，有些地方仅凭集资款最终没能及时返还或者不能偿还就推定筹款人具有非法占有为目的，而不去认真分析筹款人未偿还集资款的真实原因。（2）弱化“非法占有”的标准，把刑法上的“占有”简单地理解为民法上的占有这种状态，弱化了刑民界限［6］。由此导致刑法的介入过于提前，这明显违背了刑法的谦抑性，吸收公众存款的认定上亦存在类似问题。

（二）重刑主义：非暴力犯罪轻刑化趋势之背反

非暴力犯罪刑罚适用的轻缓化，是世界性的刑事政策发展趋势，我国的立法、司法亦顺应了这种潮流，如死刑复核权统一收归最高人民法院行使、刑法修正案频繁废除一些非暴力犯罪的死刑等。最近一次大规模废除死刑的刑事立法，主要体现在2011年的《刑法修正案（八）》取消了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪等经济犯罪的死刑，这应当认为是一个进步，但是，其不足之处亦较为明显：仍然保留了集资诈骗罪的死刑。从法律适应的均衡性角度讲，这在立法上会造成金融诈骗犯罪死刑取消标准的不统一。而相关的立法解读［8］也表明，赞成废除该罪死刑的论者不是少数。赞成论者认为，从犯罪性质看，集资诈骗罪具有非暴力性和经济性，对其适用死刑明显违背死刑适用的基本条件。而从犯罪的原因上看，集资诈骗罪的被害人也都具有一定程度的过错，对集资诈骗罪的犯罪人不适用死刑，也符合司法实践中对被害人有明显过错的犯罪一般不适用死刑的惯例。从集资诈骗罪与其他同类犯罪的关系看，对集资诈骗罪保留死刑难以保持该罪与其他同类犯罪的罪刑平衡［9］。事实上，其他金融诈骗犯罪的社会危害性完全有可能达到甚至远远超过集资诈骗罪的危害后果。在这种情况下，如果仅保留集资诈骗罪的死刑，则会更加凸显集资诈骗罪与其他诈骗类犯罪在立法上罪刑的不平衡。相反的观点则认为，集资诈骗罪是一种涉众型犯罪，通常被害人较多，且多数为普通民众，案件的社会影响非常大，而且从司法时间看，该类犯罪在目前还有高发的趋势，这严重影响了社会的稳定，在现阶段，我们仍然需要保持高压的态势，故现行刑法完全有必要继续保留死刑。两种观点的论争，最后保留论者占据了上风。事实上，这种过分强调社会影响与社会稳定的观点，是对人权尤其是犯罪人人权保障的漠视。在集资诈骗行为中被害人的过错对案件的发生发展起了很大作用，即被害人的借贷实质上就是投资行为，其存在与集资人共同盈亏的心理期待，换言之，在借贷之前，被害人都有获利的想法，那么否定其财产损失的风险，无疑是不合理的，而且这也违背了权利义务应当统一的原理。如果只强调权利，可能会助长他人不加区分的借贷，从而滋长非法集资的违法犯罪行为，这样才是真正地危害了金融秩序。

（三）推定的普遍运用：结果责任之适用

集资诈骗罪的罪责充足条件里明确要求行为人必须具有“非法占有”的目的，而是否具有非法占有的目的，是很难辨别的，为解决此问题，司法实践中广泛使用了推定的方式。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第4条明确规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为集资诈骗罪成立条件之一的“以非法占有为目的”：“1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3.携带集资款逃匿的；4.将集资款用于违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8.其他可以认定非法占有目的的情形。”

最高人民法院的这一规定是在1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》和2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的基础上发展而来的，事实上，这两个文件均强调“非法占有”目的的认定，必须采用因果倒溯的反向推定思维模式，这也反映了结果在定罪过程中的决定性影响。相比较而言，2010年《解释》对于“非法占有目的”的认定，从“非法占有目的”的产生时间上看，有所延后；而从司法推定的范围上看，则有所扩大。如在认定的时间上，2010年《解释》的第4条就明确以事后推断的方式对主观方面予以肯定，而同条的第5款到第7款都是以事后“逃避返还集资款”来作为认定集资行为“非法占有目的”的依据。2010年《解释》全面认可通过行为后果来认定前行为主观目的的司法推定方式，导致在司法实践中对于集资诈骗罪的主观认定中存在的或然可能性进一步增大，从而将更多的不合法集资行为予以犯罪化［7］。

非法吸收公众存款罪也面临着以结果反推犯罪成立的局面，对于以正常的生产经营为目的的融资行为，通常以融资人是否盈利，是否兑现合同来判断其情节是否显著轻微，来决定是否构成犯罪。在现实社会中，大量非法吸收公众存款罪都是由于到期后合同未兑现，经群众举报而被定性为犯罪行为的。久而久之，在实践操作中就形成了这样一个“以成败论英雄”的尴尬局面［9］。这实际上正是古代结果责任的残余在现代刑法上的一种体现。

三、非法集资治理中谦抑性之贯彻

（一）立法谦抑性之构建

1.非法集资的治理应加强民事、行政立法

在现代社会，市场经济发展的每一个链环，都需要有相关法律规范的定位和保障，否则将会导致市场经济主体角色缺位，秩序受损。“法律规范作为秩序的组成部分，行使着社会控制的职责。”［10］作为市场经济运行中的一种经济活动，民间资本的运行必须由不同的法律部门进行全面的协同规制，这既包括民事，也包括行政、刑事手段，而且在活跃的市场经济中，更应当注重民事手段的使用，行政手段次之，最后才是刑事手段。

从民事治理来说，应当侧重在民事立法层级和立法内容上进行全面完善。在立法层级上，应当将民间融资的规制上升到法律的层面。在法律之下，再建构不同位阶的规范民间资本的法律保障体系。“政府作为市场监管的主体时，既要全面、有效、合理地执行市场监管法律所赋予的职责，行使相应的权力，也要根据执行法律的需要制定层级低一些的规范性文件，如法规、规章。”［11］只有不同位阶的规范协同运作，才能构建一张严密的法网，有效地为民间融资的健康发展保驾护航。从立法内容上看，应当全面规定民间资本运行的主体、市场准入范围和条件、运行的程序、运行的监督与责任机制等［12］。甚至有的学者认为，我国目前应当制定一部以疏导为主导，疏导与围堵、打击相结合的“民间借贷法”，在民间融资合法化的社会背景下更好地规范民间，尤其是公民个人之间的融资借贷行为［7］。给予民间借贷及民间融资应有的地位。在相关的法律法规中，不仅应当对民间融资借贷行为的性质予以认定，给予民间借贷及公民之间的融资行为以应有的法律地位，而且应当对民间借贷及融资的相关法律关系予以明确化，使其与相关犯罪的界限更加明确。

就行政措施而言，应当强化民营经济的经营、财务等的信息披露规范，增强民营经济的管理能力，健全民营经济的信用评估和担保体系，提升民营经济的信用。通过相应行政法律责任的构建，来处理非法集资行为，延缓其发展成犯罪。国外相关经验可以为我们提供一定的借鉴，如英国国会于18世纪70年代通过了专门的法律来约束房屋贷款协会的经营活动，并指定首席注册官负责房屋贷款协会的监管事务。同时，英国政府更趋向于采用重置市场环境的做法，利用市场的手段解决对民间金融的规制问题［13］。在我国目前的经济形势下，提升民营经济的信用水平，是解决民间融资违法犯罪乱象的关键问题。具体而言，首先应当建立和健全民营经济信息披露制度。当前，必须完善中小企业信息披露立法，健全民营经济信息披露制度的相关法律的规制。其次，健全中小企业信用担保体系，并进行相应的立法，充分发挥政府在中小企业的信用评估和信用担保等相关体系建设中的作用，建立科学、公正、易操作的评估指标体系，并逐步完善中小企业的信用评估体系。在此过程中，要全面运用行政法规对中小企业的信用行为加强规制，从而降低中小企业的融资成本和银行对中小企业发放贷款的风险。

2.刑事立法应当提高非法集资的入罪标准

目前我国规范非法集资犯罪行为的主要是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。从相关刑法条文看，这两个罪名的成立均有“数额较大”的规定，但是其数额的起点较低，而且单纯以数额作为区分犯罪和违法的界限，过于简单。笔者认为，应当将民事手段作为集资诈骗罪刑事司法的前置性条件，因为所谓的集资诈骗，实际上开始是以民间借贷的形式出现的，在借贷中可能多数还存在借贷合同，用民事要求作为入罪的前提条件，可以有效避免刑法过早介入，而且更能体现民事主体意思自治的精神，在民事手段无效的情况下更好地证明“非法占有的目的”。在非法吸收公众存款罪的设置中，可以考虑增加“经过行政处罚或者相关行政处分之后仍从事相关行为”作为非法吸收公众存款罪的成立条件之一，因为只有这样的规定才能反映国家已经向行为人明示了其行为与金融管理秩序的背离，再次实施也表明了该行为的严重社会危害性。

3.法定刑配置之谦抑性

从我国刑事立法看，非法吸收公众存款罪的最高法定刑为10年有期徒刑，而集资诈骗罪的最高法定刑则为死刑。整体看，法定刑配置偏高，尤其是死刑的配置更是与非暴力经济犯罪不适用死刑的全球性刑罚发展趋势相背离。从立法上讲，集资诈骗罪与死刑之间缺乏合理的对等关系；而在事实层面，废除该类犯罪的死刑，丝毫不会影响其治理效果，也不会造成罪刑不均衡，并且容易与世界接轨，更加便于刑事司法协助的实现。

（二）司法谦抑性之贯彻

1.民事、行政手段之广泛介入

民间集资行为，多数仍是一种借贷行为，而且出借方往往对借贷人的资信等具有充分的信任，并且具有获取高额利息回报的投机心理。从现实案件来看，多数的出借人也在一定时期内从借款人手中收取过一定的回报，可见，出借人在将钱借给借款人的过程中，对于出借的风险具有一定的预见。既然这种行为在民法上具有明确的法律规定，那么就不能为了解决上的便捷，将此类矛盾的解决纳入刑法范畴。如果民事解决的效率低下，只能说明民事方面的法律需要革新，而不是简单纳入刑法了事。

从行政执法角度看，应当加强国家对市场运作的宏观调控，在民间融资过程中，重点强调一种引导、监督。“国家对市场的规制，不仅限于为参与市场活动各方制定规则，而且应当予以直接管束和制约（有时还包括对市场的培育和组织）。”［14］国家监督权的行使不能局限在相关法规的制定上，更应当体现在法律法规的执行上。我国民间资本较为分散，主体众多，管理难度较大。因此，在加强民间资本立法的基础上，更需要全面加强对民间资本的监督。从监督机制方面来讲，首先要强化主体的监督意识，明确其职责，规范监督行为，以有效的监督促进民间资本的合法流通与运作。将民间资本市场中的非法行为消灭在萌芽状态，而不是任其疯狂壮大，贻害群众，损坏民间资本自身的良性发展［12］。

将民间借贷行为通过民事诉讼、私力救济等手段的实施，可以从民事角度避免此类问题，而在行政法角度看，加强相关机构的监督，也可以将此类矛盾解决在前刑法阶段。总之，民事行政手段的有效运行就可以为实现刑事法律尽量避免介入奠定基础。

2.通过解释限定非法集资犯罪的成立范围

刑法的生命力来自于解释，通过贯彻法益的解释论机能，可以有效限制本罪的成立范围，必须将“严重危害金融管理秩序”作为成立犯罪的硬性条件。融资活动分为直接与间接两种，这两种不同的融资有其各自的特点。直接融资的运作模式主要是资金直接从储户转移到投资者，中间不需要经过任何环节。在现代市场经济体系中，这种直接的融资方式主要表现为企业直接发行股票和债券来。而另一种较为原始的直接融资就是投资者直接向储户借钱，现在的民间非法融资中的相当一部分就属于这种类型。间接融资的运作模式主要是，储户的资金通过金融中介机构——银行或者其他金融机构转移到投资者手中。由于二者的性质不同，而且从我们设立非法吸收公众存款罪所保护的法益——金融秩序的立足点而言，笔者还是比较认同此观点的：“只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才能以非法吸收公众存款罪论处。”［15］该论者虽然没有对融资的具体方式进行区分，但这种观点却明确表达了要将直接融资从非法吸收公众存款罪的范围内剔除。因为从法条上看，非法吸收公众存款罪的成立，不仅需要关注“存款”，更需要注重其“非法性”。因此，从法律的明确性角度而言，完全有必要将直接融资从非法吸收公众存款罪中剔除出去，从而保护正当的投资行为和民间借贷行为，以保证经济秩序的顺畅运行。

3.非刑罚化手段之运用

从立法和相关司法时间看，民间融资在现行金融以及法律体系中的处境非常尴尬，这不能单纯地归咎于国家公权力的垄断，更应当看到相关的民法、行政法的缺位在其中所起的推波助澜作用。“在现行的非刑法体系中，我们并没有对非法集资行为作出一个很好的规制。”［7］这除了立法上的诸多原因以外，在司法中，非刑罚处罚方法的较少使用，也使得该类犯罪的处置过于严厉。笔者认为，适当增加非刑罚处罚方法，尤其是经济类处罚方法的使用可能是一个有效缓解目前刑罚过于严厉的有效手段。而我国刑法第37条非刑罚方法的规定，亦为之提供了明确的依据。在通过非刑罚处罚方法更容易获得良好的社会效果之时，对非法集资犯罪，必须尽可能地用非刑罚的经济手段来解决。

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