文/杨兴培

对商业贿赂的反思与追问

文/杨兴培

杨兴培，华东政法大学教授，博士生导师。本文属于上海市法学会2013年一般课题研究成果”和“上海市一流学科建设项目”的阶段性成果”。

在我国当下竞争激烈的市场经济中，各路商家都在使出浑身解数，希图能够尽可能占领各种商业制高点，尽可能多拥有各种盈利机会。他们中有的不断创新制造新产品提高质量以赢得市场更多的份额，有的不断拓展商机以寻找各种新的盈利来源，也有的强强联合或者进行企业兼并以求不断做强做大。但我们决不能忽视在中国这片土地上，还有一股商业贿赂的恶潮潜流在泛滥涌动。

商业贿赂成为中国社会的毒瘤

商人们在商言商本属天经地义，自古以来商人就以逐利为本，“无利不起早”是商人的生存法则。但天下之道，君子爱财取之有道，甚至江湖之上也得奉行盗亦有道，况乎商人也。我们这个时代，为官者本应该是具有社会责任担当和个人荣誉追求的社会事务管理者和公众事业服务者的双重身份，他们手中的权力来自于社会成员的信任和授予，恪守廉洁操守，为整个社会公众的服务是他们的职责所在。由此而言，自古以来，在一个崇尚公正、公平和正义的社会中，官商两家既各有活动的领域，商人的本质在于逐利，公务员的本质为社会服务，为人民服务，但又各有职业的操守，正所谓官商两道是也。

已无法详尽考证，中国社会不知从何时何地开始，官商两家像万有引力一样开始渐渐相互吸引，逐渐走近，以致融合为一体。官商一旦勾结成为一体，官商两道都会发生异化。

于是，在中华大地的商海市场上，权钱交易大行其道。有的贪官信奉的是“有权不用，过期作废”的信条。当为官执政的个人荣誉评价和社会责任担当一旦抵挡不住贪欲的全身心渗透，贪腐现象就会随之而来。而有的商人只要是为了经济利益，巧取豪夺不惜大肆行贿送礼。这样商业贿赂就会大行其道，成为中国社会的一大毒瘤。

2013年总部位于英国布伦特福德的葛兰素史克在中国的商业行贿案，揭开了中国医药行业“以药养医”的黑幕，它不仅毁坏了医生的职业形象，也破坏医疗行业的健康生态。至于邮电、电信、证券、银行、石油石化等领域，我们经常能听到、看到众多的商业贿赂，使得这些行业声名狼藉。

从上述事例中不难看出，商业贿赂就像瘟疫一样极容易在市场上蔓延，稍不注意就会无限扩散。近几年来，因商业贿赂而导致政商高管锒铛入狱的案例不胜枚举。

2009年，胡士泰收受巨额商业贿赂给中国的钢铁企业造成了几千亿的损失；先后任中国建设银行行长的张恩照和王雪冰、中国光大银行行长朱小华、中国银行香港分行行长刘金宝等人收受他人巨额贿赂，使中国国有银行集体蒙羞；国美集团董事长黄光裕用商业贿赂将自己和原广东政协主席陈绍基、公安部部长助理郑少东等人一起送进了监狱的同时，也使整个国美集团遭到重创；“厦门远华特大走私案”因商业贿赂虽然让意志不坚定的众多省厅级干部成为阶下囚，但远华本身从此雄风不再销声匿迹就此倒闭。

在中国官场所发生的重大贿赂犯罪案件中，绝大多数贿赂都来自于商人的不法行为，在薄熙来受贿案、刘志军受贿案、季建业受贿案当中，我们看到了大连商人徐明、山西商人丁羽心、苏州商人朱兴良等人的身影让我们嘘唏不已的是，当商人们满怀希望，想通过商业贿赂希冀将自己做大做强的美好梦想之时，却往往遭遇东窗事发，在将众多“昔日的好友”、“心仪的官僚”送进高墙铁窗的同时，行贿者自身甚至自己经营多年的企业也遭受到了灭顶之灾。

种种商业贿赂的背后，是我们这个社会经济生活中一些不正常的现象。商业贿赂背后是一种公共权力的寻租现象，商人们在这种权力的挤压下，便有了一次次的权钱交易。虽然企业通过私下权钱交易，在竞争的过程中让成功的天平倾向自己。正是这种“轻而易举”的成功也会让商人尝到了苦果，成为权力任意宰割的对象，后悔而不及。尽管当下的社会风气也对商业贿赂起到了推波助澜的作用，特别是为官不正者的卖权弄权，使得很多商人或是企业在办事之时，不得不托关系、走后门，花不出去钱财就办不成事。

这种险恶的社会生态环境，迫使一些企业只能通过贿赂拥权自肥者，以不正当手段获得有利于本企业发展的合同或是机会，让本企业在竞争中处于有利地位以便牟取暴利；一些政府官员因收受他人贿赂，独断专行，干涉原本正常的商业往来，将利益偏向为其牟利的一方，而正常谋生的企业只能为此“靠边站”，许多企业受挤压而失去正常的发展空间，以致使整个社会丧失了公平正义的时代价值。

如何治理商业贿赂

商人行贿和官员受贿，到底是先有鸡还是先有蛋？到底谁是商业贿赂的始作俑者？其实，对于一个法治社会来说不是一个重要的问题。重要的问题是，商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种极端表现，它不仅破坏了正常的商业规则和秩序，制造了不公平竞争，而且会产生“劣币驱逐良币”效应，并最终损害整个社会的诚信机制，因此必须予以惩罚和制止。

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。商业贿赂其实是以出卖社会公益和大众利益为个人及部门牟利的行为。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为商品经济社会中一种主要的贿赂形式。为此，世界许多国家的法律都将商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。

我国《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给与对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”

1996年11月，国家工商管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》更是明确使用了“商业贿赂”这一法律名词。该《暂行规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

进入21世纪后，各经营者的商业贿赂形式更是纷繁多样。于是国家工商局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条中明确规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”而与此相对应的是：刑法在规定了国家工作人员的受贿罪和非国家工作人员的受贿罪的同时，也规定向国家工作人员的行贿罪和向非国家工作人员的行贿罪，以示惩罚打击商业贿赂的行贿者。

从2009年9月1日起，《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作规定》开始实施。这一规定取消原来录入和查询范围的限制，由建设、金融、医药卫生、教育、政府采购等五个领域扩大到所有领域。取消行贿查询的领域限制而扩大到所有领域，这是我国检察机关在反腐败方面给出的加大对商业贿赂行为治理力度的明确信号，有利于震慑商业贿赂。加大对商业贿赂的治理是适应新形势需要的一种务实之举，既完善了制度，又织就了法网。这对于希冀通过商业贿赂寻觅商机的商人和企业来说，是一把时时悬在头顶上的达摩克利斯之剑，稍有不慎，行贿的商人和企业都将受到灭顶之灾。对于行贿的企业来说，行贿的成本虽然可以获得一时的回报，但商海时时风云变幻，更不要说中国政坛世事难料经常风雷激荡。一旦东窗事发，一代人甚至几代人的艰苦创业毁于一旦，其代价不谓不重大、其教训不谓不深刻。

多少年来，在中国商海的每一个行业领域都或多或少地存在商业贿赂的现象，这一股恶潮潜流搅乱着我国市场经济的正常秩序甚至整个中国社会，使之不断受到严重的污染，成为中国社会医治不愈的硬伤和挥之不去的软伤。

从刑法的角度来评说商业贿赂，行贿者与受贿者是一种对合性的犯罪。俗话说，一个巴掌拍不响，只要能管住“行贿者”这个巴掌，也就有望让受贿者的权力丧失了用武之地。尽管在社会现实生活中受贿一方往往掌控着诸多商机甚至商家的生杀予夺大权，一旦稍有暗示或授意，行贿一方往往会神领意会有时不得不而为之。但是对于国家治理商业贿赂来说，要想管住一个巴掌，便让另一个巴掌也拍不响，必然会加大对商业行贿的处罚力度。所以，商业贿赂多风险，企业经营当自重，当自防风险，宁可失一时之利，也决不要轻冒牢狱之灾的风险，这样才能对于国家和商家自身来说是一种“双赢”的局面。

编辑：程新友 jcfycxy@sina.com