张升华

1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第286条首次对建设工程价款优先受偿权做出规定；为规范裁判和执行，解决争议，2002年6月11日，最高人民法院出台《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》对建筑工程优先权的理解与适用作了进一步规定。2003年3月26日，最高院召开民事审判工作会，会议对建筑工程优先权的理解和适用做出了指导讲话。2002年至2008年期间，最高院民事审判庭和执行办公室针对个案请示，陆续以指导复函的形式对建筑工程优先权做出了指导意见（2002执他字第21号函、2004民一他字第14号、2004执监字第第62-1号、2007执他字第11号）。在地方，有的高级人民法院也出台了有关建筑工程优先权的地方指导意见（例如广东高院《关于在审判工作中如何适用<合同法第286条>的指导意见》。

尽管有上述规定或复函或指导意见，但从笔者近十多年的代理建筑企业利用建筑工程优先权进行维权的案件经历，以及众多地方法院裁判结果不一的司法个案实践来看，司法实践中尚待解决的争执仍未完全澄清。在建筑企业利用建筑工程价款优先权规定维权的实践中，建筑企业或代理律师能否全面把握《合同法》第286条优先受偿权行使的有关法律问题，将直接影响案件代理效果，影响施工企业保障自身合法权益的有效性。因此，总结建筑工程优先权的司法实践，指导或帮助建设单位、施工企业提前防范相关的法律风险，对保障企业权益具有重要现实意义。现笔者把自己的维权司法实践贡献出来，以飨读者。

一、建设工程价款优先受偿权法律属性

建设工程价款优先受偿权的本质上属于一种法定优先权。《合同法》第286条颁布之后，理论界对建设工程款项优先受偿权的定性问题一直存在争议。法学界形成了四种不同的学说，即先取特权说、不动产留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。

上述四种说法，在2000年笔者首次代理工程款案件（深圳苏一建实业有限公司诉深圳瑞京隆房地产开发有限公司案）时，就一直主张第四种说法，认为建设工程价款优先受偿权的法律性质是一种法定优先权。

二、建设工程价款优先受偿权的行使主体范围《合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权的行使主体规定为承包人，但司法实务界认为表述不清，因此有必要对建设工程价款优先受偿权的行使主体划分范围进行探讨界定。

（一）是否包括施工勘察人、设计人

《合同法》第269条规定：建设工程承包合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程承包合同包括工程勘察、设计、施工合同。因此有人认为工程的勘察人、设计人同样属于工程承包人，对应的业主同样属于发包人，所以建设工程价款优先受偿权的行使主体就应该包括建设工程勘察人、设计人。笔者认为，从建设工程价款优先受偿权的立法本意来看，建设工程勘察人、设计人不应列入其建设工程价款优先受偿权的主体范围之内，笔者的观点，也逐渐成为司法实务界法官尤其是最高院法官专家的主流认识。截止目前，建筑企业维权实践中尚未出现给予勘察人、设计人价款优先权的案例。

（二）是否包括建设工程施工合同的分包人

这里所讨论的分包人是指与总承包人签订分包施工合同的分包人，如果是与发包人直接签订分包施工合同的分包人，当然享有建设工程价款优先受偿权的权利。根据与总承包人签订分包施工合同的分包人性质不同，又可分为两种不同情况：（1）合法分包，即指总承包人将非主体工程包分或劳务分包。此时，虽然分包人与发包人并没有实际签订过施工合同，但是由于分包人的劳动成果已经物化到建设工程上并被发包人所接受，因此根据《合同法》相关法律规定，此时发包人与分包人已经成立事实施工合同关系，合法分包人当然也享有向发包人主张建设工程价款优先受偿权的权利。（2）非法分包，即指总承包人将主体工程分包、工程分包或必须经招投标的工程建设项目发包人未经招投标就分包给分包人，根据法律规定，违法分包所签订的分包施工合同无效。由于非法分包是违反法律强制性规定，本身就受到法律的制裁，《合同法》第286条和司法解释只保护承包人追偿工程价款的合法权益。若合同无效，承包人追偿的不是有效合同的工程价款，而只能是对自己物化劳动的返还请求权，这样只能根据《合同法》第58条规定，依法请求“折价补偿”。“折价补偿”的法定原则不适用建设工程价款优先受偿。

笔者上述观点，不但有最高法（2004）民一他字第14号函的支持，而且也陆续被地方法院的个案裁判所证实（例如广东深圳中院龙俊达建设工程公司私人房屋案纠纷件）

（三）是否包括《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条规定里的“实际施工人”

笔者认为，实际施工人是否享有优先受偿权主要应当考虑：第一、实际施工人就是承包人，如果证据能够认定实际施工人就是法律规定的具有资质承包人，则根据合同法286条之规定，享有优先受偿权。第二、如果实际施工人就是实际承包人，只是施工合同承包方是表面上的签约者又出具证明实际施工人就是实际的承包人的，那么实际施工人就应当享有承包人的一切合同权利，当然享有优先受偿权。第三、如果实际施工人是工人或者劳务队组，或者不具有建筑资质等，那么实际施工人不应享有优先权，而应层层发包合同享有发包合同富裕的权利。

三、建设工程价款优先受偿权的优先范围

（一）承包方的利润是否享有优先受偿权

笔者认为，优先权的行使范围不应当包括承包方的利润。原因是，建设工程价款优先受偿权是根据生存和基本生活需要的民事权利重于或优先于其它民事权利的民事权利顺序原则规定的。建设工程承包人的利润，是一种商业利益，而不是人的生存或生活基本需要的权利。因此，该损失不应享有优先受偿权。

（二）承包人支付的合同履约保证金是否享有优先受偿权

合同履约保证金是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，该保证金与建设工程没有直接的关系，应当属于一般的债权债务关系，不享有优先权。优先权的立法目的在于保护承包人为工程建设支出的实际支付费用，该履约保证金不是为工程实际支出的费用，不应当纳入优先权范围。

（三）质量保证金是否享有优先受偿权

质量保证金虽然属于工程价款的一部分，只是该笔款项是当事人约定在质量保证期限届满后支付的，是附期限的约定，只有在所附期限到来时，发包人才有给付义务。因此有人主张：承包人对发包人的所建工程负有质量保修义务，因此质量保证金具有一般债权债务关系里的保证金性质。另外，质量保证金往往是工程价款里一笔数目很小的尾款，不会直接影响承包人的生存利益，所以主张保证金不应享有优先受偿权。但笔者的建筑企业维权实践表明，许多案件法院判决质保金享有优先权。

（四）工程垫资及利息是否享有优先权

笔者认为，垫资本身就是工程款，依法当然享有优先权；垫资垫资形成的利息为法定孳息，与建设施工工程款的利息性质相同，具有违约金的性质，故均不应纳入优先权的范围予以保护。这样的解释，符合《批复》的文义解释。

四、建设工程价款优先受偿权与其他权利的冲突

建设工程价款优先受偿权的维权实践中，常常遇到与其他权利的冲突，如何正确处理这些冲突，更具现实意义。总结笔者维权实践中，冲突种类有：

（一）建设工程价款优先受偿权与抵押权和其他债权的冲突处理。

《批复》明确规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在《批复》出台前，抵押权与工程款优先权的顺位争议最为激烈，建筑企业与开发商的争议经常会变成建筑企业与银行等抵押权人的法律博弈。《批复》的出台起到了纷止争息的明显效果，在目前司法实践中，目前各地法院也均以此依据来裁判。

（二）建设工程价款优先受偿权与消费者权利冲突处理

《批复》明确规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条规定显然在工程价款优先受偿权与商品房购买者对于商品房的请求权冲突的时候，既没有将工程价款优先权一如既往的保持其优先效力，也没有规定商品房购买者的请求权优先，而是区分商品房的购买者身份的不同分别规定了优先权的效力。在笔者的维权司法实践的中，法院经常按照销售合同是否备案为时间点，如房屋销售合同已经备案，且购房人交付了大部分房款，那么法院就不会对该房采取查封措施，因而也就不会采取拍偿还工程款。

（三）建设工程价款优先受偿权与税款优先权的冲突

《中华人民共和国税收征收管理法》第45条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。而根据《国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》规定，房地产过户必须先税后证，即办理房地产过户前必须缴清所有应征税款。该通知的规定把应征税款的征收放于财产流转发生之前，体现了税收的绝对优先原则。那么，当工程款与税款两种优先权发生冲突时，何者居前呢？应结合规定这两种优先权制度的立法目的进行分析。A、合同法及司法解释中规定工程款优先受偿，其立法背景在于，建筑业中拖欠工人工资的情况较为严重，影响社会的稳定，国家为了缓和此这一矛盾，切实保障建筑业工人的生存权才作出此项规定。而税收关系是基于公权力发生的，旨在实现国家对社会财富的再分配，当与人的生存权等基本权利发生冲突时，应让位于满足第一需要的生存权。对此，破产法已有所体现，明确规定了破产人欠缴的税款应于职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用之后予以受偿。该规定体现了对人的生存权的优先保障。工程款优先受偿的性质与破产法中关于职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用优先受偿的性质有相似之处。因此，建设工程价款应当优先于税款受偿。B、先税后证制度能否阻却工程款的优先受偿。先税后证规定中的税指的是房地产交易中产生的土地增值税、营业税等税种，其性质是一种流转税，在房地产交易中体现为过户完成后才发生的税款。值得注意的是，国家为使该部分税款不因过户办理后当事人不予理会而流失，特别规定对该部分税款予以先行征收。在有关的全国人大制定的税收法律中，并没有规定应征税款可以先于该税发生之前予以征缴，因此该先税后证的规定充其量是行政规章予以规定的，而工程款的优先性是由《合同法》予以规定的，因此工程款优先受偿的法律效力高于税款优先的法律效力。所以，建设工程款仍应优先于税款受偿，先税后证的规定并不能因其特殊性而阻碍工程款的优先受偿。尽管理论上工程款优先权应该优先于税款，但是目前司法实践法院的做法不尽统一，尤其是税务部门作为政府机关，拥有很大影响力，在税务部门的强力要求保护税款，借口保护国有资产流失的口号下，法院经常会屈服从而保护税款。尤其是遇到民营建筑企业，法官这样做风险也很小。笔者在代理深圳“国泰联合广场”优先权异议案时，法院也是基于上述原因，没有保护建筑企业的工程款，而是优先保护了税款。

（四）破产程序中，建筑工程优先权与破产企业职工的职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用等特殊债权的冲突。从公平正义角度看，破产企业职工比建筑企业的职工还弱势，更应得到保护，所以在破产程序中，建筑工程优先权应让位与破产企业职工特殊债权。其实《批复》子所以出台，也就是在破产个案系最高院对上海高院的答复。因争议过大，该答复回避了建筑工程优先权与破产职工的特殊债权的优先顺位。但该个案的最终实际做法，面对破产职工的特殊债权，法院没有保护建筑工程优先权。

五、在建设工程优先权维权实践中的难点问题及对策

通常，建筑企业利用建筑工程优先权维权时，既有其他债权人阻碍承包人行使优先受偿权的，也有承包人自己不正确、不及时行使优先受偿权导致丧失其权利的，还有由于法律规定的不尽完善所引发的对承包人建设工程价款优先受偿权利行使产生的诸多不同理解，从而产生众多分歧及争议。笔者总结司法实践，归纳了维权实践中的难点问题，并提出自己的对策及建议。

（一）防范发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。

笔者认为，在建工程优先权既然是属于承包人的权利，权利是可以放弃的，这是民法完全意思自治的体现。但是对建筑企业而言，不能随意放弃，而应要求发包人提出一些反担保措施或承诺，或者只放弃部分楼栋或楼层，或要求发包人提高付款条件等。

（二）如何有效行使建设工程价款优先受偿权。

（1）建设工程价款优先受偿权的行使期限为“六个月”且此“六个月”为除斥期间，不能变更。笔者认为，此“六个月”期限的规定使得工程优先权对建筑企业来说犹如“空中大饼”。按照法律规定，“六个月”期限的起算标准是以建设工程的竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算（最高院相关司法复函规定，对未实际竣工验收工程，发包人原因造成工程没有在约定的竣工日期竣工的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期或以承包人起诉日计算）。对于正常竣工的建设工程来说，承包人在工程竣工以后首先是提交竣工结算报告，然后发包人进行审核或者发包人委托审价，不知不觉中“六个月”就超过了（更不要说在此期间发包人故意拖延验收或拖延结算、审核），从而导致承包人不能有效行使建设工程价款优先受偿权。据此，笔者建议建筑企业界应呼吁立法机关或司法机关尽快出台相关的法律法规或司法解释，延长此“六个月”期限，最好规定“六个月”的起算以工程价款确定之日起计算。（2）在相关法律、司法解释未出台之前，就目前而言，承包人应如何做到及时行使建设工程价款优先受偿权。笔者建议可以尝试：根据《合同法》286条里优先权的实现途径，一种是协议折价，另一种是申请拍卖。在实际操作中，承包人可以在“六个月”期限内给发包人发一份函，协商要求将在建工程折价给自己，这样就算最后打官司了，也可以拿出这份函，主张自己在“六个月”内要求在建工程折价过，这时再提出建设工程价款优先受偿权的话，在证据山承包人就处于优势。

（三）因工程款纠纷提起诉讼的时候，没有请求法院确认施工单位对建设单位房屋折价或者拍卖、变卖价款具有优先受偿权，增加诉讼请求又过了举证期限，从而面临优先权丧失的危险。这种情形下，建筑企业应如何弥补这个过失呢？笔者认为，若等判决生效在申请执行时提，往往六个月的时间早已超过，没有意义。这时建筑企业应参照《民事诉讼法》（2012年8月31日修改）第七节实现担保物权案特别程序，同时直接向工程所在地法院提出申请拍卖并就拍卖价款优先受偿。也就是说，诉讼和申请拍卖分别进行。这样，只要没有超过六个月，优先受偿权就无忧了。

（四）防范工程被转让丧失优先受偿权。

司法实践中已出现在建工程被转让后，法院判决不支持建筑企业的优先权请求的案例。对此，笔者建议，为预防建设工程价款优先受偿权的丧失，建筑企业可向转让双方要求：签订协议，明确发包人与受让人共同成为履行拖欠工程款的义务人；或承包人与受让人建立新的施工合同关系；或依据《合同法》第94条第（二）项规定，单方主张解除与发包人之间的施工合同；或直接诉讼保全建筑工程。

（五）建筑工程优先权的行使方式或途径。

从目前的司法实践看，承包人行使优先权时，一般需要通过法院或仲裁途径才可以行使。那么行使工程优先权必须一定要通过法院或仲裁部门吗？笔者认为诉讼或仲裁不是唯一途径和方式。其主要理由如下：首先，《合同法》第286条规定了承包人行使优先权的途径为两条：（1）承包人与发包人协商议定作价抵付工程款；（2）承包人申请法院依法拍卖该工程。其次，承包人的“建设工程价款优先受偿权”是一种法定权利，是一种类似保证责任的请求权，像连带保证人承担保证责任一样，只需建筑企业像主债权人向保证人发出承担保证责任的通知一样，向发包人发出折价或拍卖的请求即可，无须裁判机关权另行确认。只有当发承包双方对支付工程款相关事项发生争议时，才进入诉讼程序。再次、《批复》里只规定承包人在六个月内行使建设工程价款优先受偿权，并未要求承包人必须明确向法院或仲裁部门提出行使优先受偿权的申请。

（六）同一个工程项目上如存在多个建设工程价款优先受偿债权时，对工程拍卖价款，各工程款债权人应按工程款大小的比例进行分配。在笔者代理的深圳联合广场项目优先权参与分配案件中，广东高院最终按上述原则进行了裁决，并撤消了深圳中院撤销了法院执行异议之诉的判决裁定。

（七）关于建筑工程价款优先权的法律溯及力。

在建筑工程价款优先权的维权司法实践中，争议最大、延续时间最长，司法实践个案裁决结果最不统一，至今仍无定论的就是“建筑工程价款优先权的法律溯及力，即合同法286条能否适用于合同法生效前（1999年10月1日前）的工程（已竣工或未竣工的工程）。（2）认为建筑工程价款优先权具有溯及力的观点，主要依据是《最高院合同法解释一》第一条的规定：合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的规定。正是依据该解释，笔者在代理江苏华建诉瑞京隆房地产开发（深圳）一案中，据理力争，最终促使最高院执行办出台了2004执监字第第62-1号函，从而使得建筑企业的合法利益得到了保障。

尽管笔者有着工程价款优先权溯及既往的亲历实践，但是总结整个司法维权实践的案例，不支持工程价款优先权溯及既往的法院占绝大多数，支持工程价款优先权溯及既往的处于少数。

《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权作为一项法定的优先权，其实施后，对建筑企业维权非常给力。但是，我们也要清楚的看到，《合同法》第286条的广泛实施也带来了一点负面影响，也间接损害了建筑企业的利益。比如银行不愿与建设单位签订以建设工程土地使用权及在建工程为抵押标的的贷款合同，建设资金难以筹集，导致某些项目产生了工程款拖欠。“瑕不掩瑜”，尽管有微不足道的反作用，但经过探讨、呼吁，让建筑工程优先权更好的适用于建设行业，更好的为建筑其企业所用，更好的使建筑业服务律师进行维权，最终达到保护民生、保持社会稳定，实现社会各阶层的和谐，才是法律正义。