刘贝贝

摘 要：先行行为在我国刑事立法中缺乏明确可适用的规范，如果能够在司法实践中准确认知先行行为范围，并重视对其立法化的必要性，能够有效应对新型的不作为犯罪形态。

关键词：先行行为；作为义务；不纯正不作为犯

（一）国外的立法形式

不纯正不作为犯这一重要课题伴随着刑法理论随着时间的发展，引起了世界各国普遍的关注。为调和与罪刑法定主义的冲突，世界各国都开始尝试对不作为犯进行立法，其中当然也包括对先行行为的立法。目前，大陆法系的一些国家，如德国、意大利等，都在理论上承认不纯正不作为犯，立法中有构成要件的规定，实践中也处罚；有少数国家理论上承认，实践中也处罚，但是立法中没有相关规定，如日本；英美法系中一些国家，如英国、美国，在理论上认可，立法无规定，实践中会依据判例具体分析对待。我国同日本较为类似，但是实际处罚较少。由此可见，世界各国几乎都对不纯正不作为犯的立法给予不同程度的重视。 ①

1.总则模式

纵观各国的立法例，基本都是在总则中对于先行行为作出规定，这类国家或地区，典型的如德国、日本、西班牙、韩国、我国台湾地区也是采用此种模式。之所以采用总则模式是由于保证人义务的繁冗复杂性，难以做到一一列举，所以做出总的概括性规定，说明是法律义务，至于具体的发生原因，需要判例和解释的扩充。其不足之处是：与刑事法律规范中，与构成要件的明确性要求相冲突，而且根据作为义务自身特点，决定了其义务产生原因会随着侵犯法益种类不同而有所不同。……