钱珍

摘 要：审前程序在诉讼爆炸的今日已经发挥着越来越大的作用，各国均对其进行一系列的改革。我国的审理前准备程序也是本次民诉修正案的重点，立足美德两国审前程序的特点，对于我国现行审理前准备探索如下：强化证据交换功能；将争点固定融入庭前谈话过程，强化法官释明权；司法ADR的强势进入。

关键词：审前准备；美国；德国；重构

中图分类号：D925.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0090-03

审前程序，是指人民法院受理案件后至开庭审理前为开庭审理所进行的一系列诉讼活动，其价值是最大限度地提高庭审效率，将主要司法资源运用于对案件的事实与法律问题的辩论中，这也就是所谓的审理集中化。与审理散漫化相对，审理集中化不仅有利于极大地促进诉讼程序，提升裁判正确性，更是赋予当事人平等追求其实体与程序权利的机会，进一步提高当事人或利害关系人对于裁判的信服度与接纳度。故而审前准备作为一种具有防止庭审突袭、提高诉讼效率、确保诉讼公正的前置程序，对于各国民事诉讼均具有重大的意义。

基于诉讼爆炸全球化及追求审理集中化理念的驱动下，各国自90年代后都或多或少地对其民事诉讼程序进行改革。美德作为两大法系中具有代表性的国家，在新理念的驱动下，也相应对各自的审前程序进行了审理结构上的调整与改革[1]280。我国，作为独立于两大法系具有中国特色社会主义法系，对于审前程序也进行了一次又一次“否定之否定”的修正，在此次民诉修正案中，对案件的审理前准备也进行了较大幅度的改革。但在其中，有一些不尽如人意之处，从而本文将借鉴美德审前程序，对于我国审前准备进行再一次的思考与探索。

一、美国民事审前程序

审前程序是美国民事诉讼的重要组成，立足于《联邦民诉规则》，主要包括诉答阶段、证据开示和审前会议三部分。20世纪70年代后，美国民事诉讼的重点已经从审理程序转为审前程序，实践中，近95%的案件在审前程序中得以解决。在美国，审前程序不再是审判的前置准备程序，是一种无需审判而结束案件的程序。

诉答程序是通过当事人交换诉答文书进行的程序，以法院受理原告起诉状开始，以被告答辩或原告对于被告提出的反诉进行答辩而结束。美国传统民事诉讼中，诉答程序的目的在于明确争点，自《联邦民诉规则》出台后，由证据开示承担整理争点的功能，而诉答程序仅限于通知当事人进行审前与开庭审理的准备[2]124。在此，当事人起主导作用，起诉书由原告送达，被告进行答辩或者提出动议，法院仅在被告缺席或需要变更诉答文书时发挥功效。

证据开示是美国民事诉讼中颇具特色的一部分，也是其区别于他国审前程序的重要标志，是指当事人在审理前向对方提供并获取与案件有关的事实、文件或其他相关材料的程序。其主要目的一是在审理前使当事人了解对方所掌握的证据，从而避免诉讼突袭；二是明确争点，为开庭准备；三是促进双方当事人和解。因此，某些角度而言，证据开示程序也是一种和解程序。自诉讼程序开始，当事人就有权开展证据开示程序，以笔录证言、质问书和查验文件等方式进行，且开示范围极广，仅规定除保密特权、无关联性或开示负担过重外的任何事实均为开示范围。证据开示一方面促进和解使得某些案件不经庭审即可了结，一方面也明确无争议焦点，从而更加简化庭审。

审前会议是在法庭审理前，为加强法院对于诉讼的管理而由法官召集双方当事人为加快案件处理，为法庭审理进行准备的会议。其主要目的为加速诉讼处理、对案件进行及早的管理，防止诉讼拖延、提高庭审质量以及促进和解。与证据开示不同，审前会议主要由法官主导，且并非所有案件都将开展审前会议，仅复杂案件进行一次或多次会议。会议将通过证据开示揭示的需要审理的问题具体化，并做出命令支配庭审焦点，庭审除在特殊情况下将不再考虑该审前命令之外的证据与事实。故因其有效节制了随时提出主义成为陪审制与集中审理的必须，大大促进了诉讼效率。

诉答程序、证据开示以及审前会议作为美国民事诉讼重要组成部分，使得美国民事诉讼程序即使在诉讼爆炸的危机之下，仍能从容应对。将绝大多数的案件终结于审前程序，是三要素的最大作用。加之审前程序法官与庭审法官相分离，也确保进入庭审案件的公正性。

二、德国民事审前程序

德国曾实行证据“随时提出主义”而导致庭审极大地拖延，故对其审前程序进行改革，将原有的“一步到庭”改为审前准备和审理程序两个阶段，设书面与言辞辩论两种准备方式供法官选择，并将证据“随时提出主义”改为“适时提出主义”，以证据失权加强效力。德国审前准备程序体现了比较浓厚的职权主义色彩，以法院为主导，也不如美国民诉具有明显的三阶段，而是通过四种行为促进正当判决的尽快得出，一是“先期准备”，二是“初步审查”，三是“证据收集”，四是“强制调解会议”。从法条出发，仅初步审查为名正言顺的审前准备阶段，但是事物的发展往往具有连续性，就是因为有前三种行为的铺垫，才使得准备阶段得以顺利开展，也才造就了多数案件在审前予以终结的结果。

先期准备或称之促进诉讼义务，是修改后德国民诉法所强调的，其不仅为法院的诉讼促进义务，更表现为当事人的诉讼促进义务。对法院而言，在诉讼经济与合理性的基础上，其必须采取及时必要的准备措施以便诉讼能在一次审理中得以终结，例如促进当事人、第三人的确定，诉的合并等情形。对当事人而言，其促进义务主要表现为及时答辩、及时提出攻击与防御方法，并且通过失权促进该义务的有效实施。

初步审查是在开庭审理前，准备法官对诉进行初步审查，对审前准备方式即书面准备程序与首次言辞辩论自由裁量确定。书面准备程序通过当事人递交尽可能详尽的起诉状、答辩状等材料表明立场，明确争点，反驳对方争点并应法官要求对于某些事项进行说明。首次言辞辩论通过法官传唤原被告、第三人及其律师，甚至在不违反当事人处分原则的前提下，可以传唤证人，从而尽可能明确案件争点、为开庭审理做铺垫，同时以“禁反言”约束当事人及律师在言辞辩论与庭审中的表现。其涉及内容之广，容纳了案件的事实与法律问题，并且围绕“如何以最高效、公正的方式审理案件”[3]387，尽可能在首次言辞辩论后促成和解。尽管言辞辩论较书面审查更具有效率，但是书面表达方式较言辞更具有条理性，也不易遗漏重要的法律和事实问题。实践中，书面准备程序也已经成为德国审前程序的常态。

证据收集与美国证据开示并不具有可比性，在这其中，法官起到主要作用。其目的是促进当事人对案件的事实问题达成合意，并且对于当事人在此环节一致认可证据将不再需要质证。但是无论是美国的证据开示或者是德国的证据收集程序，其主要目的都是尽可能在诉讼开始阶段提交充分的信息，以便于诉讼程序可以更加高效地进行。

强制调解会议在德国民诉中占有比较重要的位置，将近70%的民事案件是通过调解结案，并且衡量是否需要进行调解会议的标准在于召开该会议“明显没有意义”的情况下才会不召开调解会议，故而其成为德国民事诉讼的常态。通过分开主审法官与调解人，避免当事人对于不愿调解后的担忧；必要情况下委托专业机构，对案件进行更为合理的处理。由此产生的法庭调解协议经法官签字后生效同时赋予强制执行力。如此操作，大大减少了真正进入庭审的案件，但是这只是数量上的统计，其效果是否真正令人满意尚未有权威结论。

在德国，90%以上的地方法院法官习惯运用审前准备程序处理案件，近70%的案件在审前予以了结。审前准备程序已经成为德国民事诉讼中不可缺少的一部分。其通过四块内容相互作用、相互转化，形成了颇具对抗性，也充满职权色彩的审前准备程序。

三、我国审前程序现状

我国从某种程度上并不存在真正的审前程序，而只是依附于第一审普通程序，由法院主导进行的开庭前准备工作，称为“审理前准备”。根据民诉法第125至133条规定，审理前准备的主要事项一是向当事人送达诉讼文书；二是对于已受理案件告知当事人诉讼权利；三是对管辖权异议进行审查；四是告知合议庭组成；五是审判人员调查必要证据；六是追加必要的共同诉讼当事人以及本次民诉修正案新增加的对案件进行分流。如此细化的审理前准备程序对于实现诉讼效率与公正着实起着较大的作用，也确实便于一些案件在审前通过调解得以解决，其作用是值得肯定的。但是，不难发现，我国审理前准备多以法官为主导，当事人在其中并未发挥较大功效，且在“一步到庭”的思维模式下，其存在的问题也更为突出。

1.法官职权色彩过重

在审理前准备中，法官成为主导，加之大多法官唯在案件事实基本清楚，定性无争议的情况下才会组织开庭，如此，法官在审前准备程序对于案件的认知，证据的审查自然会先入为主。“一步到庭”模式设计之初是为了强化庭审，改变先定后审，从而受到了较多的好评。但随着诉讼的增多，越来越多的案件因为“一步到庭”而需要经过两次以上的庭审，并错过了审前和解的机会，从而更是加重了法院的审判压力。因此，审前程序的重要性被再次强调，法官被赋予更多的权利。民诉法第129条规定：审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。这就是法官职权最为直观的表现。可调查核实证据理应是在双方庭审质证的基础上进行，现该环节被搬到了审理前准备程序，并且是审判人员单独行为，未赋予当事人相应的诉讼权利。如此不禁质疑，有多少法官对于案件可以做到无先入为主、中立地审判？

2.证据交换虚置

证据交换是法院在审理民事案件时，根据当事人的申请或对于证据较多及复杂疑难案件，于答辩期满后开庭审理前，在审判人员的主持下，当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换，并且通过证据失权进行限制。但实践中，该项制度的运用可谓少之又少。证据交换一般仅为庭前交换，法官会告知原告被告所提交的证据，但是此时原告已无时间再次进行准备，如此对原告而言无疑是一次突袭。证据交换，其原意是为了固定、限制或撤销部分证据，明确案件争议焦点，但其显然未起到此类作用。此外对于进行了证据交换的案件，其应有的作用也没有发挥。如在《证据规定》中明确对于证据交换要记录在案，却未明确其效力，特别是对于无异议的证据是需要在质证环节中重新提出或者是别的形式均未提及，加之法院操作各异。如此证据交换既未发挥其应有作用，甚至可能增加诉讼负担，其意义何在？

3.答辩程序无约束

被告人答辩的作用就是对原告起诉状中的事实和理由进行答复和辩解，并提出自己的主张。目的是为了在庭审前充分明确争点，为审前和解提供条件。可我国民诉法对于被告不提出答辩状的，规定其不影响人民法院审理，从而未赋予其必要的约束力，导致答辩程序基本无法引起被告的关注。如此，原告将面临在庭审中才有机会第一次了解被告对其诉讼请求的看法的局面，相信任何人都不愿面对无准备之仗。

4.案件分流缺乏操作性

案件分流是本次民诉修正中着重强调的。不可否认，其对于提高诉讼效率，降低诉讼成本，缓解诉讼压力起到极大作用，但在其积极作用之后，存在的问题也不可小觑。针对当事人无争议案件，启动督促程序，一方面有侵害当事人诉讼权利的嫌疑，毕竟督促程序无法进行上诉，另一方面案件的审理也将流于形式。对于需要开庭的案件，通过要求当事人交换证据明确争点。那么对于是否需要开庭该如何界定，对于不需要开庭的案件在不交换证据的基础上该如何处理都将成为问题。故而，对于案件审前分流在未来究竟可以发挥多大的作用，以及将面临的挑战都将成为未来司法需要思考的问题。

四、我国审前程序之比较重构

审前程序的目标有二：一是案件达到适合审理状态以促进诉讼；二是寻找替代性纠纷解决的可能[1]300。我国民事诉讼审前准备本身就是吸收了国外民事诉讼的相关制度，并在我国的法律实践中进行改革而出，其积极作用不可否认，但是法律的滞后性注定了其改造的无止境，故而，在美德等国民诉审前制度的基础上对我国部分审前准备进行重构，以期待更好地达到其目标。

1.强化证据交换功能

我国的证据交换本身吸收了国外民事诉讼中的相关制度，特别是美国的证据开示制度。但其又与美国的证据开示不同：第一，我国证据交换是在法院的主持下进行，美国证据开示主要是当事人主导的证据交换；第二，美国证据开示包括了当事人在一定条件下的强制性开示，而我国的证据交换不具有任何强制性。正是因为这两点不同，导致我国现有的证据交换制度在大多民事诉讼中无法发挥其应有的作用。故而应从三方面强化证据交换制度。一则规定强制证据交换的案件类型，例如规定一定标的额以上或者共同诉讼案件必须进行证据交换，对重大疑难案件或当事人申请证据交换时，可由法官自由裁量，从而增加诉讼实践中的证据交换率，以更好地达到证据固定或是明确争点等审前程序的作用。二是规定证据交换的效力。对于证据交换过程中双方无争议的证据记录在案，并且无需在庭审中进行质证环节；此外对于在证据交换过程中的未提出证据，通过证据失权制度即本次新民诉第65条进行限制，使当事人真正承担举证不利的后果，从而促进当事人在举证期间以及证据交换制度中积极举证，为之后的民事诉讼庭审提供必要的准备。

2.将争点固定融入庭前谈话过程，强化法官释明权

在司法实践中，大多数案件在案件正式庭审前会进行一个简要的庭前谈话过程，甚至有时会专门发放通知进行，其目的主要是通过双方当事人的交流了解争点，在可能的情况下促进和解。其本身已经发挥了部分争点固定的效果，但因其不存在相关的法律依据，故而不存在强制性。因此，庭前谈话固定化将是未来诉讼发展的必要方向。限制某些重大复杂案件必须进行独立的庭前谈话，并且将之记录在案，在该会议中未提及的争点将不再具有诉讼效力，但也不可一概而论，允许因特殊原因而导致未提及的争点在庭审中继续提出，由法官自由裁量该争点是否确有特殊原因，避免诉讼突袭。对于简易案件，可以尽在庭审开始前进行相关的庭前谈话，以固定争点，对于双方无异议处可不再进行审理。在此之中，法官释明权需要进一步强化，特别是对于法官可依职权判决而当事人又忽略的问题或者无律师进行代理的案件，使得当事人明确案件争点，并围绕其进行辩论。如此可以大大减少庭审中的诉讼突袭，提高诉讼效率；也可以在审前对于无较大争议的案件积极进行调解，缓解诉讼压力。

3.司法ADR的强势进入

现今，大多数国家都是多元化纠纷解决机制的受益者。据统计，美国95%的民事案件通过审前和解或在州法院内附设的强制仲裁或调停等“替代诉讼解决纠纷程序”中得到解决[4]。在德国，强制调解会议也发挥了巨大的作用，将近70%的案件在审前予以解决。目前我国对于部分案件也通过庭前案件分流机制，进行及时调解。但更需要将该调解机制规范化、强势化。明确必须进行庭前调解的类型，引入更多的社会专业调解机制，以司法确认程序强化其效力。并且对于调解不成进入诉讼案件的调解笔录赋予效力，也使之发挥固定争点、证据交换的作用，不使得调解无效无作为的情形。即使学界对于调解制度的存在一直颇具争议，但是其对于纠纷解决的实际作用是不可忽略的。新民诉法已经走出了一大步，那么这一步必须坚实无比才可发挥其应用的作用。

五、结语

“法律改革者在审视国外制度时，应该寻求一种‘观念，即这些外国的东西能够被转化为本国法律的组成部分。”[5]这也是从比较法出发，立足于我国审前程序的现状，对之进行部分重构的主旨。审前程序是一种对于民事诉讼价值的追求和民事诉讼运作机理的遵从。其作为一种维护诉讼公正，节约诉讼成本的独立程序对开庭审理的功能发挥乃至诉讼目的的实现都起到不可或缺的作用。故而，立足实践，放眼域外，积极思考我国审前程序的作用，并且对之进行必要的改造，如此才可真正发挥其应有的作用。

参考文献：

[1]江伟.比较民事诉讼法国际研讨会论文集[C].北京：中国政法大学出版社，2004.

[2]蔡彦敏，洪浩.正当法律程序分析—当代美国民事诉讼制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3]齐树洁.民事审前程序新论[M].厦门：厦门大学出版社，2011.

[4]胡昊昕.民事诉讼审前程序研究[D].上海：华东政法学院，2004.

[5]戴维·J·格博.域外证据开示和诉讼制度的冲突[J].蔡彦敏，译.外国法译评，2000，（2）.