郭景萍

法的生命在于逻辑，这个逻辑在许多法学家那里指的是理性逻辑，亚里士多德之说“法律是没有感情的智慧”就代表了这一取向。然而，当法律社会发展到多元化和渐入后现代，法律理性与法律情感之冰火两重天的格局逐渐打破。尽管在学界仍然是“法理说”占主导地位，但“法情说”也大有平分秋色之势。这种势头是回归法律现实的需要，因为事实上，法律中的情感因素同理性因素一样不可化约，而存在着一种我们称之为法律的情感逻辑。情感在法律中具有独特的发生发展机制、显著的功能效果与鲜明的价值意义。法律情感逻辑机制可以从三方面展开研究:一是法律情感逻辑形成机制 (原因分析);二是法律情感逻辑运行机制 (过程分析);三是法律情感逻辑功能机制 (效果分析)。

一、法律情感逻辑形成机制

法律情感逻辑形成机制要回答的核心问题是:人的情感运行于法律中是何以可能的?情感是如何法律化的?最简要的回答是，基于正义的需要。法律的实质是正义。法律正义一般可以分为两个基本维度:互利性正义与公道性正义①布莱恩·巴利提出相互性正义与公道性正义的概念，认为正义应该以公道性而不是相互性为根本内容。香港学者慈继伟提出不同看法，认为所有正义都是相互性的，只是规范性内容不同而已，公道性为其中的一种规范性内容(慈继伟:《正义的两面》，北京三联书店，2001年，40－41页)。我们的看法有所转变。正义是人际关系的范畴，相互性意味着人际关系的二元或多元的“分化”，而在人际关系中实际上还会有一种社会角色是处于不偏不倚的中间位置，其职责是调节相互性正义的关系，所依据的正义即是公道性正义。这是必须的一种社会正义角色，否则社会的纷争就无法处理，霍布斯的人与人像狼一样的状况就会永远存在。在我们的语境中，相互性正义与公道性正义都是主体形式上的正义，其内容由利己主义与利他主义的情感作为内在依据。人们处于多种相互关系中，最基本的是互利性关系。因此本文主要聚焦于互利性正义。。

首先，法律情感逻辑起源于互利性正义。这里面包含两层意思:其一，情感与法律无关——当人们之间互利平衡时;其二，情感与法律有关——当人们之间互利被破坏时，因此法律情感与互利性正义有关。这就是说，法律情感与人们是否遵守为维护相互利益而建立的理性协议直接关联。庞德曾提出文明社会的五条法律假说，我们将之概括为:不会被故意侵犯论、正当享受成果论、善意行为论、注意避免不合理损害他人论与约束管控加害人论。〔1〕这可视为互利性正义的五条黄金假说。社会结构之中的“自我”与“他人”是如何协调的?帕森斯认为必然与价值规范相联系。维持角色之间权利义务互补性关系的先决条件是行动者对同一价值规范有共识。“价值规范”首要的就是利益规范，这是维持情感关系的基础。显然，进入法律场域的情感已经不是日常的、一般的情感，而打上了法律烙印。人们的情感是如何转化为法律情感的呢?这种转化不是一蹴而就的，吊诡的是，其中恰恰是理性起了推波助澜的作用。人的理性是有限的，当康德这样说的时候还只是停留在认识论的范围内，说的是人的认识能力有局限性，而不能达到对事物的完整认识和正确评价。我们则从先验转向经验、从认识理性转向利益理性。这是说，人的理性的有限性与利益有关，受着利害得失的影响，只是在人们利益没有受到伤害，当事人之间互利的平衡没有打破的情形下，人们之间才能心平气和地相处，人的理性跃然而上;而一旦这种平衡被打破，破坏的原因又是违背理性协议，情感就会长驱直入，被侵害者耿耿于怀。很难想象，当一个人面临侵犯时，还能无动于衷、十分理性。我们无法理性地期待那些受到侵犯的人会理性地接受这突如其来的厄运，人们必然的类似激烈反应是:愤恨、报复，这时与正义有关的情感就会介入进来。每个人都是自我利益的在乎者，只有当自己利益受到侵害时，愤恨才显山露水。受侵害者的情感经过法律化过滤会发生微妙改变，由纯粹利益合理性打上了道德合理性烙印 (由工具理性转向价值理性)，这样，他们的法律情感得到升华从而合法化了，私自的利益也就转化为受法律保护的权利。从破坏互利导致违法的人来看，他们的情感也有一个向法律情感的根本转变，有一些特定的情感可能是原来很少体验过的，犯罪后就会成为经常性的情感，诸如恐惧、羞愧、悔恨，等等。他们是一类没有道德与法律意识的理性人，是为了个人利益而非法侵犯他人利益的、不受罪恶感或内在良知约束的人，他们的情感由利益理性滑向道德、法律的非理性 (由追求工具理性到丧失价值理性)。因此，互利的双方总体上看可以说恰恰都是理性人，才有可能转向法律情感人，这种转化在法律纠纷卷入的利益冲突剧烈时尤其明显。在日常生活中，法律理性是显性的，法律情感是隐性的，这是因为，虽然并非所有人都始终力图实现善的最大化，但绝大多数人在绝大多数时间都会遵纪守法。人的社会化通常使得绝大多数人具有法律的理性意识，毕竟社会上恶意违背互利承诺而损害他人利益的人相对来说是少数，这样就使得因互利性被破坏带来法律纠纷从而陷入法律情感纠结的人也相应的是少数。另一方面，人们不愿意体验通常是负性的法律情感①从性质上可以将法律情感分为正性的和负性的。我们要纠偏的是，正性情感与负性情感的划分并不等同于是非好坏的分类，主要是一种情感性质常态的划分，是相对于主体而言的。正性情感主要指给主体带来积极性体验的情感 (如快乐、自信、骄傲、喜爱等)，负性情感主要指给主体带来消极性体验的情感 (如痛苦、自卑、羞愧、仇恨等)。在某些情况下，负性情感也许能起到正功能的作用，反之亦然。如对入国侵略者的仇恨就是一种“善”的道德情感，这种情感成为保家卫国的动力。从正性的情感有益于人的身心愉悦来说它是善的，然而善并不就等同于正性情感。情感的复杂性使得它成为一种可能性，它并不基于善恶这个界限分明的意向性。，仇恨、痛苦的体验对人们来说本身是痛苦的、不愉快的。但人们有时却无法回避这种体验——一旦法律纠纷降临在自己头上，对当事人双方而言，法律情感是被卷入的，情非所愿。日常生活中人的情感还不是法律情感，由日常情感转为法律情感需要特殊的条件，这通常是个人因 (物质的或精神的)利益纠纷卷入法律的结果。这是个人法律情感发生的逻辑。

如此说来，法律情感好像只依附于个人，尤其是那些在乎自己利益的人才有可能连带法律情感。不然，这只是一种被称为以互利性正义为基础的法律情感，这种情感具有利己主义的特征。另外，还有一种被称为公道性正义的情感，其正义动机通常是利他主义的。互利性正义的实现必须借助于公道性正义。按照布莱恩·巴利的看法，“作为公道的正义的一项主要任务是要协议各种相互冲突的善的观念”，它在两者之间保持“中立”〔2〕。公道性正义是“偏私的善”(布莱恩·巴利语)的克星。公道性正义是指社会人对公共利益的承诺或对双方利益纠纷公正判决的承诺，为理想社会的公民们提供一种共享的关于公共善的理念。社会存在于大量利益相互竞争和不相容的价值观的多元冲突当中，如果没有一种强大而公正的力量加以调控，公道性正义是无法实现的。担任公道正义的主体必须超出社会 (或对峙双方)利害冲突之外 (因而是非相互性的)，同时又具有强大力量来做出公道承诺。若有人破坏公共利益，或双方利益纠纷需要作出裁决，担任公道正义的主体必须作出公正处理，对损害公共利益和他人利益的人进行惩罚。这种对公共利益和他人利益公正无私的责任和关心，是公道性正义的核心。显而易见，法律就是这种公道性正义的化身，“如果我们试图思考公道的行为所要求的角色，我们最有可能联想到法官的角色”〔3〕。现代法律的执行者是代表社会公共利益的国家，国家是整个社会情感系统的高级神经系统，是理性情感与正义情感的化身。在很多情况 (特别是刑事案件)下，犯罪者虽然伤害的是个人，但法制健全的国家会挺身而出为受害人申冤报仇，以防止某些受害人放弃诉讼权从而损害正义，就这一点来看，“受害者没有权力宽恕违法者，恰如国家没有权力放弃对违法者的惩罚一样”〔4〕。一般认为，法律正义维护的是平等的社会关系，在“法律面前人人平等”就是一个坚定的承诺，但细细斟酌，这个承诺只是说明，在“处理”法律案件时要公正公道，即公平之义，这是一种出发点和过程的公平正义 (形式正义)，正是在这种正常操作的结果下，法律处理呈现的才是不平等的结果 (实质正义)①正义 (just)与公平 (fair)在罗尔斯那里的主要区别是，公平被归结为程序，而正义则被归结为结果。本文采用形式正义与实质正义的分析范式，进一步突出了法律的手段与目的之联系与区别。。之所以这样，是受法律根本特征决定的。法律场域是零和博弈，你输我赢，甚至你死我活;法律毫不留情地惩罚罪犯，与此同时充满同情地保护被害人。因此我们认为，法律正义也是维护不平等的，在结果的意义上，不平等是正当的。法律对罪恶的惩罚实质上就维护了受害人利益上和道德上的优越性。法律集“利维坦主义”与“父爱主义”为一身，通过惩罚非正义行为来维护正义的行为。因此法律是有恨有爱，爱恨交加的。情感就是这样沿着正义的路径昂首阔步地迈入了法律，并构建了法律的情感逻辑结构，爱和恨是其中两种居主导地位的激情建构形式。法律正是通过“爱与恨的秩序”建立正义的社会秩序，这是国家法律情感的发生逻辑。

可见，法律情感形成有着必然的逻辑，基于利己主义或利他主义的正义机缘，“情”与“义”密不可分。法律情感的产生虽然带有“突生”特点，但却“情有可缘”。个人情感法律化与国家情感法律化遵循不同的逻辑，各方法律情感因利害关系相互抵牾。正因为如此，在法律场域中，各种法律情感展开激烈的斡旋，从而拉开了法律司法控辩有声有色的大幕。

二、法律情感逻辑运行机制

将正义建立在情感之上的法律应向何处运行?显然不是处在罗尔斯所设想的“无知之幕”之中，因为处于法律场域的人们既没有利益共享，也没有普世主义的共享价值，这种罗尔斯似的“极端理性主义”的理想“原初状态”已然被打破;相反的情况是，法律当事人无法忍受“无知”的状态，他们急需了解纠纷处理的真相与结果;卷入法律纠纷的人会前所未有地感到心灵震荡，百感交集、百般焦急。人的情感本属于风花雪月的浪漫情景，纠结于法律中的人的情感则有着另一番镜像。情感存在于法律的场合并不是任意分布的，是受特定情境和互动影响的，法律情感逻辑运行有着特殊的机制，运行于“场域－过程”构成的纵横交错的相互关系格局之中。我们考察法律情感逻辑的运行机制包括两个方面:一是法律情感运行处于一种什么样的社会场域?由哪些情感形态构成?是受什么因素影响的?二是法律情感运行的过程如何?法律过程—行动的情感变化有可能呈现出什么样的律动?我们以“场域”为横坐标，以“过程”为纵坐标观照法律情感的运行机制。

(一)法律情感运行的场域机制

我们借助于布迪厄的场域理论作为分析框架。所谓场域，“是社会关系系统，它也是社会制度的产物，但体现在事物中，或体现在具有类似于物理对象那样的现实性的机制中”〔5〕。法律场域是高度分化社会中的一个具有相对自主性的特殊场域，其特殊性表现在:法律场域是权力与权利构成的力量场，它对投入这个场的行动者有一种强制力，不管法律当事人愿不愿意，他们都被迫和必然地进入这个场域;同时，也是一个斗争场，法律纠纷的对抗性、情境紧张性等特点，使得法律行动者之间产生激烈冲突，必然连带各种情感的卷入和较量。法律场域将呈现法律情感的多维质态:(1)法律自然情感 (基于人性、人之常情);(2)法律科学情感 (基于事实的真假，情有可原);(3)法律道德情感 (基于善恶标准，受制于内心信念和社会舆论);(4)法律宗教情感 (基于对神的敬畏及相关的戒律);(5)法律美学情感 (基于丑恶标准、崇高或卑鄙等审美意识)。正因为如此，法律场域充满了真、善、美与假、恶、丑之间的较量。这些抽象的法律情感逻辑质态，受社会文化或行动者个人条件的影响，并通过法律场域具体地表现出来。

法律情感运行涉及多种场域不同法律行动者的情感斡旋。我们将法律场域相对地分为内在场域 (法院场域)与外在场域 (社会场域)。参与内在场域的法律行动者可分为三大类:法律人、诉讼人与被起诉人②法律内在场域并不完全等同于法院场域，法律事实的发生就意味着法律场域开始形成，例如犯罪越轨行为是在法院之外发生的，但实际上已经进入了法律场域，因此，我们对犯罪 (嫌疑)人的情感的分析包括两个环节:犯罪的环节与受到惩罚的环节。犯罪时的心理与情感是我们研究的一个重要内容。。直接介入法律过程的是内在场域的参与者，而外在场域的人是作为旁观者，主要指涉入法律事件的民众。民众对法律的参与及意见不具备法律效力，从这个意义上所以是外在参与性的。这里“外在的”并不是说民众在法律场域之外，尽管法律场域总是被多少有些制度化地贴上外人“禁止入内”的标签，但它们却很少呈现出司法界线的形式，毋宁说法律场域的限定无法阻止民情民意的涌入。布迪厄说得好，“场域的界限位于场域效果停止的地方”〔6〕。不言而喻民众的法律情感具有很大威力，影响着法律判决的效果。要强调的是，作为公道正义的法律场域是指具有法律规则与法律资源的结构模式，存在着显性与隐性两种布局;显性的法律场域有着正式的司法程序和公开的审判过程;隐性的法律场域活动则是在台后进行的，当然并非是非法的，同样要求按照法律规则进行。涉入法律行动者的多样性以及法律的社会性操作和实现过程，法律的情感博弈与冲突存在于多种场域:外在的或内在的、积极的或消极的、显性的或隐性的;行动者卷入法律的不同场域以及不同主体存在不同的法律情感逻辑，但各个场域的法律情感逻辑是相互影响、相互作用的。我们结合相关场域，考察在法律运行过程中:(1)行动者与其权利相对应的情感诉求与情感意义，法律情感逻辑的情境表现和个体实践表现;(2)行动者法律情感之间的博弈与斡旋，在制定法律、提起诉讼和解决纠纷时，不同法律行动者“诉诸情感”的机遇与策略;(3)行动者的法律情感“惯习”的变化轨迹与价值取向，法律场域对法律情感“惯习”的形塑以及后者对法律场域意义的建构。

法律场域尽管具有自主性和自律性，但法律情感还会指向外部，法律情感的运行嵌入社会结构的运行之中。要说明的是，受法律所面对的总是纠纷事件以及法律总是惩罚的取向这种情况影响，法律行动者的情感总是负性情感居多，由此决定了法律情感偏向于指向外部。我们在考察法律情感时要注意来自社会的影响。特纳指出对情感研究有一种过分微观化的偏向，在他看来，正是一些中观或宏观的社会力量决定了权力与地位的分配，控制了 (微观的)人际互动时所使用情感的词汇、意识形态和规则等。中观水平的社会现实有两种结构类型:社团与范畴单元。社团包括组织、社区和群体;而范畴单元指的是社会区分，类似于布劳提出的等级参数 (收入水平、年龄、受教育水平)和类别参数 (性别、种族)所构成的“布劳空间”〔7〕。宏观水平的社会现实由体制域、分层系统和国家系统构成。法律社会学应该在更广阔背景下解释多种多样的法律情感现象，例如就犯罪情感来说，犯罪人由于缺乏教育而造成的性格裂变、对某个黑社会团伙的忠诚、对体制结构的仇恨、对分层系统中资源分配不公的愤怒，等等，都有可能是犯罪的情感导火线，而这些情感的形成与一些有缺陷的、不良的中观或宏观的社会因素有着相关性。国家宏观水平的文化 (关于善与恶的价值规范)成为法律的意识形态，对“应该做什么”和“禁止做什么”作出具体规范，我们对这些规范唤起什么样的具体情感尽管不是那么一目了然，但对大致产生的情感因果效应是可以有预期的。比如国家意识形态使得分层系统中的资源分配合法化 (按劳分配，多劳多得)，那么，社会成员对按照这种分配原则所获得的收入的情感体验是肯定与正性的情感，否则就认为是不合理的，情感上也表现出不满或怨气。“社会运动、暴乱、恐怖袭击以及其他突发性的暴力事件通常都由置于宏观结构之中，在微观水平上多次唤醒的情感所点燃。”〔8〕可见，法律情感逻辑的呈现不仅包括个体认知方面，而且包括对社会范式的运用，不仅受法律场域“中观结构”的制约，而且受到社会“宏观结构”的控制。布迪厄认为人们所拥有的性情系统是他们“通过将一定类型的社会条件和经济条件予以内在化的方式”获得的。〔9〕这使得我们必须探讨，不同行动者的法律情感逻辑发生的文化和社会结构条件是什么?休谟断言正义是人的正义，是一种人性或行为倾向;罗尔斯则进一步强调环境 (制度)正义。显而易见，正义 (非正义)情感作为人性的重要组成部分，是受环境 (制度)正义制约的。

(二)法律情感运行的过程机制

法律情感运行是一个过程，我们拟从两条线索考察这一过程，一条线索是以较稳定的法律程序为主线的考察，另一条线索则是在千变万化的法律情境中捕捉法律情感的律动。

1．法律情感运行的程序线索

我们将法律程序化的运行过程分为立法、司法、执法三个基本环节。每一环节有着相应的情感逻辑。

(1)立法是为了预防犯罪，在立法条例没有进入司法程序以前，它的主要功能是对犯罪形成威慑作用，对大众形成法律警示教育。法律的规范条文具有鲜明的价值性，其中包含强烈的情感诉求，目的是严斥犯罪的不是，唤起民众对正义的支持。法律严宽相济，一方面，通过严厉的法律训条来制造人们对犯罪的恐惧，如果法律条文唤醒的对犯罪的恐惧情感越多，人们越有可能减少犯罪行为;另一方面，法律的情感宽度被磨合在一定的法律条文中，如通过制定一定的从宽条例督促犯罪嫌疑人坦白交代罪行，唤醒积极的情感体验，从而有利于犯人的改造和悔过。在立法时，可通过法律的语言、符号及意义把情感理性化，将一些社会提倡的感情通过法制形式加以肯定和巩固，通过缘情立法从而规范社会情感秩序。如中国古代“忠孝不可两全时”，一般会选择“弃忠全孝”，法律会给予默许。〔10〕亲亲相隐法则是中国古代法律的明文规定。在法律规定中，很多契约实际上涉及“恩和情义”的文化情感 (如对债务人与债权人的法律契约，表面上是经济关系，但其中涉及到“情义”的观念)，并具体化为强迫性的法律行为规范，不允许有不情愿的因素，这种不允许有不愿意的强迫性正是社会情感秩序之体现。在立法环节，法律条文似乎是静止的、稳定的，只有在法律条文要根据法律实践变化加以修订时，才体现出与社会的互动。法律条文修改的背后隐藏着修改的情感动力和情感策略。法律修订就是对以往舆情民意强烈反馈的结果，也是对法律当事人 (诉讼人、被诉人、证人等)以往法律情感需求的应对。

(2)司法是对犯罪的确定过程，经司法程序对犯罪事实加以证实或证伪，这一过程是将立法的条例映证法律事实的过程。于是，进行法律宣判就不仅要诉诸理性陈清事实，且是一个诉诸情感打败犯罪、赢取正义的过程。不可否认，法律事实对形成法律判决有决定作用，法律必须以事实为依据，但法律事实是需要主观认定的，是主观事实 (弗兰克)。对一定事实作出是非好坏的价值判断时，总有赞成或反对的态度、喜欢或厌恶的情感投入其中，在基于事实与形成判决之间总有情感的中介作用。在司法过程中，为什么在有明晰法律条文的情况下，情感因素却成为搅动司法场域的无形之手?法律条文在未进入司法程序之前是“理性”的规则，在遭遇具体案件时却被情感化了。司法场域乃是法律行动者云集之地，面对面交锋，唇枪舌剑、你争我辩，这种紧张与激烈的氛围呼唤出各种情感，法被纠结在情感中，以至于形成了情感场。各方赋予自己情感行动以主观意义，法官、警察、律师的个性和情感也参与进来。司法场域表现的既有由自身行为直接引起的情感，也有受他人情感感染而产生的情感;既有当时情境“激发性”情感，也有可能来自于当事人的性情、人格乃至遗传性的“原发性”情感;更多的情感则是“社会性”情感，即在社会化过程中形成的法律情感。

(3)执法是对犯罪事件或行为判定后的结果执行。法律判案结果能够影响法律情感逻辑与法律的相互建构。如果法律判案符合社会期待，就能够维持较高水平的正性情感能量;这种情感能量针对犯罪行为，对此形成威慑和惩罚作用，那么，人们越有可能体验和执行他们的正义、愤怒和复仇感。这些情感的发泄，对维持社会秩序能起到“社会安全阀”的作用，同时加强了公众对法律权威性、公正性的忠诚和信任;反过来，推动法律按照社会法律正性情感的发展逻辑，来修改和完善法律。因此，法律情感的建设与司法制度的建设是同构发展的。

2．法律情感运行的律动线索

布迪厄指出场域既存在利益的激烈争斗，也洋溢着一种里比多的力量，“里比多的种类与场域的种类一样多”;人们可能想要通过进入场域颠覆力量关系，获取核心的东西，“以致人们想要在那儿进行革命”〔11〕。法律场域的革命更是风起云涌，激荡形形色色的法律情感风生水起。从纷繁复杂的法律情感博弈中我们试图勾勒出法律情感律动的图景。为此，我们初步提出以下假设来 (不完全地)描述法律过程—行动有可能呈现出的情感逻辑及其影响变量:

(1)当法律事件侵犯的是经济利益，被侵犯人的不满将随着经济利益得到补偿而减弱;除非被侵犯人更看重被侵害的精神利益 (如尊严、人格、泄愤等)。

(2)触犯人们核心价值观的程度与法律情感冲突程度正相关;与其说情感是由事件或事态引起的，不如说是由关于事件或事态的信念引起的。其中，人们看重的价值观对法律情感影响较大。

(3)当犯罪越涉及到人身安全，越易于引起当事人和民众的愤怒。

(4)当犯罪涉及到违反的法律规则越多，越易于引起民众的愤怒。

(5)当民愤越大，就越有可能影响司法的裁判过程和结果。

(6)犯罪的后果在不同的群体、甚至不同的个人那里会有不同的情感反应。

(7)法律行动者的情感性质与自身的价值理念、地位身份等个人因素相关。

(8)当犯罪人对惩罚的后果越恐惧，就越倾向于隐瞒犯罪事实。

(9)当犯罪人受到的法律惩罚越严重，他的羞愧感越强烈，但伴随着愤怒与不满而缺乏内疚感;内疚则可以是自我反思的结果，这种情感取向是对自己曾经伤害过的人存在着强烈的忏悔动机，并将法律的惩罚视为一种平衡恢复机制，使自己对他人所造成的伤害相匹配。

(10)在司法辩诉中，情感表达有掩饰利益的作用，诉诸情感的呼吁比诉诸理性的陈述更可说服人。情感功能之间可以替换，即当事人用更加容易被人接受的情感代替实际上驱使他们行动的然而却令人难以接受的情感，如恐惧伪装为谨慎、嫉妒伪装为愤怒。

(11)法律情感存在着某种边际效益递减规律。当民愤达到最大时，也可能使得某一判决比民愤平息时的同样案件判决要重一些。同案不同判与社会舆论、民众情感的变化有着一定的联系。

(12)在法律场域中，理智对激情的控制往往不及利益来得有效。为了利益，人们会遏制具有破坏性的情感;当然，也可能引发破坏性的情感。激情似乎对理智或利益都有所向披靡的作用，这意味着，在激情的影响下，人们违背理智行事，使得人们去做一些在别的场合不会做的事情，从而有可能导致违法犯罪行为。

(13)法律的社会控制程度与法律情感发生的概率及程度负相关:在法律对社会控制非常严、社会化程度比较高的社会，民众法律情感的爆发概率和爆发程度比较小。

三、法律情感逻辑功能机制

法律情感逻辑功能机制要回答的关键问题是:法律情感是怎样发挥作用的?是否依参与者的理性或依据主流意识而改变其作用方式?在法律情感作用中将遇到哪些限制?法律情感的非理性和策略化有可能带来哪些风险?

一般认为，法律场域中的情感属于噪音和插曲等之类的现象，是随机的、无规律而且转瞬即逝的，因而可以被法律所忽视，这是一个很大的误解。法律嵌入社会结构的国家机器、意识形态之中，其功能发挥是需要一些因素来满足的，其中就包括情感。人的情感蕴含于社会结构之中，同时又作用于社会结构。情感实际上是社会意义和各种价值的载体和承担者，为法律输入了动力性能量。法律情感对法律的积极功能表现在:

1．防御犯罪的功能。维持社会正义是为了建立良好的社会秩序，这是因为良好的社会秩序才能带来人身安全。作为愿意正常生活的人来说，谁也不愿意生活在“断树枝”般的惊弓之鸟的环境当中①马克·吐温小说中的“断树枝”的故事，说的是每到故事的紧要关头，总是有人踏在了断树枝上，掉下来遭受袭击。庞德引用“断树枝”的故事来说明社会安全是人的一项合理的权利期望，是受法律保护的 (参见庞德《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆，2010年，39页)。。哈贝马斯提出“社会化”使得人与人之间相互暴露相互结识而增加了相互伤害的可能性〔12〕，这带来了社会中人安全的风险性。而人的所有安全都内在地包含在主体的心灵和情感之中，心理安全和情感安全是一种本体性安全，这体现了人的本质安全。社会最难以控制的也是情感层面的安全。这一特点使得法律与人性、人心等情感因素密切相关。因为犯罪是破坏社会安全的罪魁之手，这只黑手也搅动了人的精神和情感安全的稳定性，使受害者人产生恐惧、焦虑、悲伤、缺乏生趣等“损害性情感”。为了截断作为精神和情感痛苦来源的犯罪黑手，需要法律铁腕出手。过去我们没有认识到法律具有维护社会情感安全的责任，而主要强调法律对物质利益的保护，这使得法律脱离了人文与人本的意义而本末倒置。民众情感安全要求是一种法律情感权利，这就促使法律必须增添预防犯罪维系社会情感安全的意识与措施。

从法律的根本宗旨来说，是针对犯罪的应对体系。由于法律具有强制性，不仅对犯罪行为形成威慑力，形成对惩罚的恐惧;而且对社会人的行为也形成强烈约束，使得人们敬畏法律、遵纪守法、依法办事，甚至“惩罚的示范效应要远大于对有罪者的报复”〔13〕。因此，法律是情感社会化的一种特殊重要形式，经过法律化的情感注入了对犯罪的“恐惧疫苗”，而不敢越雷池。在帕森斯看来，“人”都是社会角色，社会就是制度化的角色关系。社会规定“应当是怎样”对“是怎样”具有显著的影响。法律情感首先依参与者的理性然后是依据社会主流意识而改变其作用方式。经过正常社会化的、具有理性的人会权衡违法后所带来的风险与代价，而决定按照社会规范行事;人们如果满足了社会期望 (如做好人，不违法)就会减少罪恶感以及由此带来的其他负性情感 (如焦虑、担心、恐惧等)，而唤起积极的情感体验 (愉快、安心、安全感等)。这样，负性情感的禁忌功能就转化到正性情感的满足功能，这样一个转换的结果是，法律情感的唤起起到了预防犯罪的作用。罗森伯格认为这种“服从规范的情感”赋予行动以道德品质，结果强化了社会结构与社会秩序。〔14〕显而易见，法律如果不强化由惩罚所带来的情感服从规范的效应，其法律效应要大打折扣。

2．发泄愤怒的功能。庞德指出文明是人类对外在的自然界与人的内在本性的最大限度的控制，而对后者的控制是控制前者的前提。〔15〕法律就是承担这种社会控制的主要力量。人的内在本性的最原初特点是趋乐避苦，由此注重利害得失，从而决定了人们的情感价值态度。实际上，法律不仅如庞德所说主要事前控制人的自私本性以防止损害他人权利，而且也控制损人利己行为发生后的结果处理，其中包括对受害人的精神和情感的权利补偿。法律纠纷发生后，当事人双方处于高度的紧张与冲突当中，愤怒是被害人此时最有可能产生的情感。愤怒是一种高度干扰的情绪状态，如果被害人的愤怒得不到发泄，他们可能会在争斗过程中受到伤害甚至毁灭。这时，被害人一方的愤怒情感就成为一个底线，除非法律介入，否则就成为堵塞社会安全阀的障碍。正因为如此，出于正义的愤怒而达成法律诉讼是合法的。这样，法律就成为正义情感的代言人，也为正义情感的发泄提供了正常渠道。法律是科塞所讲的“社会安全阀制度”，可以及时排泄积累的敌对情绪。像锅里过量的蒸汽通过安全阀适时排出而不会发生爆炸一样，法律作为社会结构的整合机制，就满足了人们发泄情绪从而维持社会秩序的功能需要。弗兰克引用Smith的话说，法律诉讼具有双重特征，“一方面，它是通过最大限度接近正义的方式来解决争议的一种手段，另一方面，对敌意情绪和表达怨恨来说，它又是一种升华机制”〔16〕。庞德指出法律的作用是有限的，其中重要的表现之一就是对精神和情感的伤害无法保障和真正补偿，其中一个重要原因就是，在损害名誉、损害情绪和感情的案件里，“在能够援用任何预防性救助以前，即使不牵涉其他种种困难，加害行为往往已经完成”〔17〕，而事后的补偿因为难以估价似乎也难以用金钱替代。确实，法律的物质利益保障功能坚定而明确，但不能因为情感伤害难以估价就忽略这一补偿。如果这样，受损的情感就会不支持法律，放大受损情感的负面体验，从而影响法律判案的公正性。

3．控制罪犯改造的功能。“法”就是“罚”。在所有的惩罚形式当中，恐怕法律的惩罚是最严厉的，庞德引用耶林的话说，“背后没有强力的法治，是一个语词矛盾—— ‘不发光的灯，不燃烧的火’”〔18〕。法律是强力，给罪犯必然形成非同一般的压力。法律强力惩罚的不仅是罪犯的行为，更重要的是惩罚罪犯的心灵。人的身心相连，犯罪的成本与代价并不在于坐牢抑或服刑，而在于坐牢或服刑所带来的痛苦、孤独、恐惧等等难以承受的负性情感。与犯罪行为所获得的收益 (利益、报复心理的满足等)相比较，心灵的惩罚显得得不偿失，毕竟犯罪惩罚的痛苦情感感受是内在的，不可能像利益那样的身外之物只要愿意就可以摆脱。法律制裁的情感功能之一是对罪犯形成鄙视感或厌恶感，并使之蒙受羞耻。全景敞视主义对犯人的监视就是这样一种眼光的象征。这种用武器装备武装起来的看，足以让罪犯胆战心惊，促使犯人羞愧、内疚、痛苦，从而形成自我监视。特纳指出，羞愧一般产生于个体感到他或她无法胜任或者实现社会规范所期望的行为时，这种羞愧会带来对自我的一系列负性情感，这样人们会尽量避免侵犯社会规范;因此，羞愧是一种“强有力的社会控制情感”，羞愧具有惩罚个体违规行为的作用。布内特维特 (2001)指出存在着一种影响罪犯的制度化羞愧(包括惩罚性关押和犯罪标签)，罪犯的羞愧感可作为内部控制机制降低犯罪倾向;哈里斯 (2001)发现，当把冒犯者置于原告面前时，他们的羞愧、内疚等情感将同时发生〔19〕。由此可见，法律的耻感运行机制不仅仅是一种权力和压力，实际上还起着促使犯人积极进行改造，对犯人有着强烈的矫正作用。

4．柔性调解法律纠纷的功能。随着社会的进步与发展，法律的惩罚越来越趋于文明化。肉体的暴力折磨、行刑的公开示众、牢狱的非人隔绝，这种种令人恐惧的惩罚现象已经成为历史。惩罚形式的这种变化，不仅是法律变革的需要，也适应了人类不断增长的人道主义情感敏感度。这种敏感度的关注点就在于要求法律建立一种调解纠纷的人性化、柔性化机制，以克服法律成为单纯整治人的机械化工具的缺陷。比较引人注目的是，“恢复性司法”挑战“报应性司法”成为一种新的模式，其特点是注重当事人之间的协商和调解以期达到受损社会关系的修复，在满足被害人权利损失、精神损失的同时努力恢复其尊严和自信;在惩罚犯罪人的前提下考虑他们的合情合理诉求，帮助犯罪人彻底认清自己行为的性质，从而真正内心认罪，不对社会产生抵抗情绪。法律情感存在着成本与收益，这是双重标准的:对于法官一方来说，付出司法成本对罪犯惩罚并从中获得成就感和正义感 (情感收益);而对于罪犯来说，则必须要付出沉重的代价，其中包括受到惩罚带来的肉体和精神上的痛苦，这是一种负情感收益。正因为如此，有的人为了避免接受正式审判可能带来的焦虑、羞愧、坏名声的张扬等情感负担，或为了减轻牢狱之苦，通过辩诉交易等调节手段，用积极认罪和付出物质成本等途径来换取情感的积极效益，或者通过积极的改造减轻由于犯罪造成的内疚感、羞耻感等情感代价。恢复性司法模式也好，辩诉交易也好，都利用了法情感在调节法律纠纷中的有效功能。

毋庸置疑，法律情感既有正功能，也有负功能，成为法律的双刃剑。法律毕竟是以法理性统治为本位，法律纠结于情感有时带来很大风险。以民意为例，司法活动的职业性要求法官依照法律、按照规定程序、以法律特有的理性思维方式对案件作出裁决。然而民意则不同，民意考虑事件主要是以道德、生活经验、常识等为基础的，参与其中的民众大多数缺乏法律的思维。民意的非理性与冲动性对司法可能产生不利影响，对其产生负功能。法律情感作用是复杂的。伪正义情感就是一例，主要表现在法律冲突中，人们通过正当的利益来掩盖不正当的情感，或让不正当的情感披上理性的外衣。他们会声称，冲突是由于利益分配不公正引起的，而不是仇恨或偏见，从而为自己的不善情感披上正义的外衣。有的当事人的情感策略只是围绕着自己的最大利益展开，目的工具理性支配了法律情感，在法情感与物质之间进行无原则的交换。例如，一些被害人和家属得到了一些好处，愤怒的情感就烟消云散;为了得到物质利益的多多赔偿，从而放弃对罪犯的起诉，导致正义情感阙如。这种“不合法”的情感斡旋会导致法律秩序的混乱，挑战法律的底线。

法律情感的作用将遇到限制。在现代社会利益至上的风气中，为私利而辩护是妥当的，公正的社会秩序是由无知之幕假设后面的理性和自私的个人所选择的 (罗尔斯)。这样，一些利他主义情感行为被视为虚情假意反而被质疑。埃尔斯特指出:“虽然大多数社会都存在禁止在公共事务中谋利的规范，但并非所有的社会都存在;实际上，有些社会反而存在反对热心公益的行为规范”〔20〕。社会上出现了对“见义勇为”人的动机的怀疑与不公正对待，法律或条例甚至出现不支持的情况。例如“救人女孩违反交通法要担责”。广东佛山16岁女孩李舒舒，为救即将被货车撞的女童，在危急关头冲上去将其推开，导致腿部被碾压。佛山市顺德区交警出具了事故认定书，认为李舒舒横出道路是实施了有妨碍交通安全的行为，应在此次事故中负一定责任。道义之举却要遭受处罚，这就是理性法律与正义情感的悖论。

按照热力学第二定律，热永远都只能由热处转到冷处(在自然状态下)，由热向冷的运动具有不可逆性。法律情感作为一种爱恨交加的情感蕴含巨大热能量，它是不会停留在温暖地带的，相反，它会坚决地穿过一切阻碍渗透到法律这个被视为最冷峻的场域。这对于法律作为人性道义冲突最激烈的场域来说，是一种必然的逻辑。法律无法抗拒这种热能量，只能通过合理合法的途径，对之加以吸收与疏导，让法律情感热量变为对社会秩序的有用功而减少其消极影响。我们研究法律情感逻辑的机制，目的就是为了促进法律理性与法律情感之间的良性互动。

〔1〕〔15〕〔17〕〔18〕庞德．通过法律的社会控制〔M〕．沈宗灵译．商务印书馆，2010．54－55，8，28，15．

〔2〕〔3〕布莱恩·巴利．作为公道的正义〔M〕．曹海军，允春喜译．江苏人民出版社，2008．13－14，15．

〔4〕〔12〕慈继伟．正义的两面〔M〕．北京三联书店，2001．217，83．

〔5〕〔6〕〔9〕皮埃尔·布迪厄，华康德．实践与反思——反思社会学导引〔M〕．李猛，李康译．中央编译出版社，1998．171，138，143．

〔7〕〔8〕乔纳森·特纳．人类情感社会学理论〔M〕．孙俊才，文军译．东方出版社，2009．58－60，68．

〔10〕范忠信，郑定，詹学农．情理法与中国人〔M〕．北京大学出版社，2011．124．

〔11〕皮埃尔·布迪厄．实践理性 关于行为理论〔M〕．谭立德译．北京三联书店，2007．130－131．

〔13〕段义孚．无边的恐惧〔M〕．徐文宁译．北京大学出版社，2011．154．

〔14〕〔19〕乔纳森·特纳，简·斯戴兹．情感社会学〔M〕．孙俊才，文军译．上海人民出版社，2007．40，91－92．

〔16〕杰罗姆·弗兰克．初审法院——美国司法中的神话与现实〔M〕．赵承寿译．中国政法大学出版社，2007．411．

〔20〕乔恩·埃尔斯特．心灵的炼金术:理性与情感〔M〕．郭忠华，潘华凌译．中国人民大学出版社，2009．437．