李棠洁

（武汉东湖学院，湖北 武汉430212）

我国《反垄断法》实行的是双轨救济机制，包括公共救济和私人救济：前者是专门的反垄断机构对涉嫌垄断行为展开调查的行政执法活动，后者是受垄断行为损害的市场经营者、消费者为获得经济赔偿而向法院提起民事诉讼的司法活动。《反垄断法》第50条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，正式确立了反垄断法私人救济的制度基础。纵观世界其他国家及地区的法律规定，私人提起反垄断民事诉讼的模式有两种：一是不经行政执法程序，直接提起民事诉讼；二是依据反垄断执法机构的调查结果和决定进行，即行政程序前置。遗憾的是，《反垄断法》对此并没有规定，学界对《反垄断法》实施中是否采取行政程序前置的问题也一直存有争议。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》对此问题作出了统一规定，确立了受理反垄断民事诉讼案件不需要以行政执法程序前置为条件。

不设置行政前置程序带来两个问题：一是，当法院受理反垄断民事诉讼时，如果涉诉行为已经由反垄断执法机构处理并作出了决定，此时行政机关的处理决定在民事诉讼中的效力如何？二是，在原告未经反垄断执法机构调查处理争讼行为，径直向法院提起民事诉讼的情况下，如何协调法院与反垄断执法机构对同一案件的立场？笔者将围绕上述两个问题厘清就同一涉嫌的垄断行为具有管辖权的法院与行政执法机构之间的关系，并试图提供一种衔接与协调反垄断民事诉讼与行政执法的模式。

一、对同一涉嫌垄断的行为具有管辖权的法院与行政执法机构的关系

根据《反垄断法》的规定，我国实行的是反垄断民事、行政双轨救济机制，因此不可避免地会在某些情况下出现反垄断行政执法程序与民事诉讼程序的竞合问题，具体表现为：

1.在反垄断行政执法机构作出认定垄断行为存在的决定时，当事人据此提起民事诉讼；

2.在反垄断行政执法机构作出认定垄断行为不存在的决定时，当事人不服而向法院提起民事诉讼；

3.因反垄断行政执法机构拒绝调查举报的垄断行为，当事人向法院提起民事诉讼；

4.因反垄断行政执法机构对已经启动的反垄断调查程序久拖不决，当事人为维护自身权益而向法院提起民事诉讼；

5.反垄断行政执法机构以中止调查程序或者终止调查程序的方式结案，当事人不服而向法院提起民事诉讼；

6.未向反垄断行政执法机构举报，受害人直接向法院提起民事诉讼。

我国学者通常将反垄断行政执法机构与法院之间发生的第1种和第2种竞合情况称为“跟进诉讼”，即垄断行为的受害人在反垄断执法机构对涉嫌的垄断行为作出行政决定后，以反垄断执法机构的行政决定为依据提起损害赔偿之诉；而将第3种至第6种竞合情况称为“单独诉讼”，即所有未经反垄断执法机构作出调查结论而径直向法院提起的民事诉讼案件。[1]

在“跟进诉讼”模式下，当事人是以反垄断执法机构的调查结论和行政决定为依据提起诉讼的。这就涉及受理反垄断民事诉讼的法院如何认定反垄断执法机构的行政决定的效力、法院是否必须承认行政决定中所认定的事实、反垄断执法机构的调查结论是否可以受到质疑等一系列问题。

在“单独诉讼”模式下，法院的司法审判活动可能与反垄断机构的行政执法活动发生竞合，即在法院审理涉嫌垄断的案件的过程中，反垄断机构可能就同一涉嫌垄断行为启动调查程序。这就涉及法院在案件审理过程中是否采纳反垄断机构的意见、如何认定反垄断机构收集的证据等一系列问题。

二、“跟进诉讼”中法院与反垄断执法机构的衔接问题

“跟进诉讼”是在法院受理反垄断民事诉讼之前，反垄断执法机构已经认定被告存在或者不存在垄断行为。此时，法院是否必须承认反垄断执法机构所认定的事实？法院能否质疑该行政决定？从国外一些主要国家和地区相关制度的考察与分析来看，此问题的解决模式主要有两种：一是立法中直接规定反垄断执法机构的生效的调查结论和行政决定对于受理“跟进诉讼”的法院具有法律效力，如英国和日本；二是将在提出“跟进诉讼”前的反垄断执法机构的生效的调查结论和行政决定视为“初步证据”，如美国和德国。目前，我国法律尚未规定反垄断行政执法机构的行政决定对法院的约束力，且最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）也未将行政执法机构的行政决定作为当事人无需举证证明的证据。

笔者认为，要解决这一问题，只能根据“司法最终解决”原则[2]来协调法院与反垄断执法机构的关系，即当当事人将反垄断执法机构认定存在或不存在垄断行为的行政决定书作为证据提交时，法院拥有对该证据的最终司法裁决权。

（一）法院对于反垄断执法机构认定存在垄断行为的行政决定书的承认

对于反垄断执法机构认定存在垄断行为的行政决定书，笔者认为，在无相反证据推翻的情况下，法院应当认可其效力。在反垄断民事诉讼中，这一证据一般是由原告提供以证明被告垄断行为的存在的，他当然对此证据无异议。而对于被告而言，该证据是经之前的反垄断行政执法调查活动而形成的。如果对反垄断执法机构的行政决定有异议，被告可以在法定期间内通过行政复议或行政诉讼进行救济。如果被告没有寻求此救济，说明他认可了此行政决定。根据《证据规定》第72条，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力。可见，在原被告双方对反垄断执法机构认定存在垄断行为的行政决定书均无异议的情况下，法院自然可以认可其效力。

（二）法院对于反垄断执法机构认定不存在垄断行为的行政决定书的否认

如果反垄断执法机构认定不存在垄断行为，而原告依然提起反垄断民事诉讼，可见他对该行政决定是不认同的。当反垄断执法机构认定不存在垄断行为时，原告（“受害人”）没有参与到反垄断执法机构的调查活动中，他的意见无法得到充分的表达，且他不是该行政决定的相对人，无法提起行政复议或者行政诉讼。如果在民事诉讼中再强迫原告接受该行政决定，对原告来讲是不公平的。因此，应该在“跟进诉讼”给予原告诉求的机会。笔者认为，可以借鉴德国的立法经验，规定反垄断执法机构的裁决仅具有“初步证据”的效力。如果原告提出了适当的反证，法院可以推翻行政机关的决定。

三、“单独诉讼”中法院与反垄断执法机构的协调问题

在法院审理“单独诉讼”的案件时，反垄断执法机构可能就同一涉嫌垄断行为启动了调查程序。这就存在法院与反垄断执法机构的协调问题：如何避免法院的判决与反垄断执法机构的行政决定发生冲突。

（一）反垄断执法机构直接参与法院“单独诉讼”的审理程序

为了避免法院的司法裁决与反垄断执法机构的行政裁决发生冲突，欧盟制定了法院聆听反垄断执法机构意见的制度①欧盟《现代化条例》（欧盟理事会第1/2003号条例）第15条规定：成员国法院可以就欧共体反垄断规则的适用问题征询欧盟委员会的意见，欧盟委员会及成员国的反垄断当局亦可以自发向受理反垄断民事诉讼案件的欧盟成员国法院提交书面意见。，具体分为两种方式：一是反垄断执法机构在法院请求下被动提供意见；二是反垄断执法机构在知悉法院审理相关反垄断案件情况下主动提供意见。另外，为保证反垄断执法机构的意见在诉讼程序中表达得更加充分，德国于2005年修订《反对限制竞争法》②德国《反对限制竞争法》第90条规定：联邦卡特尔局可以委派代表参与法院所进行的诉讼活动，包括授权其向法院提供书面声明、指认事实与证据、参与庭审、发表意见、向当事人及证人和专家提出问题等。时设立了由反垄断执法机构参与法院诉讼程序的制度。[3]

综上，欧盟及其成员国解决法院与反垄断执法机构的协调问题主要有两种模式：一是“听取意见”模式，即反垄断执法机构就法律适用问题主动或应要求向法院提供意见；二是“参与诉讼”模式，即经法院同意，反垄断执法机构直接参与诉讼。那么，我国应选择哪一种模式呢？笔者更倾向于“参与诉讼”模式。首先，反垄断执法机构直接参与诉讼，向法院提供相关证据资料，可以避免在“听取意见”模式下大量的公文往返，提高诉讼效率。其次，在“参与诉讼”模式下，反垄断执法机构可以直接向法院提供调查结论，出示证据，向当事人、证人以及专家提问，其意见表达将更加充分，效果更好。最后，鉴于反垄断案件具有极强的专业性和技术性特点，以及反垄断执法机构在处理反垄断案件方面具有丰富的经验，其参与到诉讼中来，能帮助法官对涉嫌垄断行为作出正确的实质性审查与判断。

（二）反垄断执法机构可以专家证人身份参与反垄断“单独诉讼”案件的审理

有学者认为，反垄断执法机构是以无独立请求权第三人的身份参与诉讼的③该观点的理由是：基于反垄断执法机构调查和处理垄断行为的法定职能以及其行政行为必须接受司法监督的法律制度，可以认为其与法院受理的反垄断民事诉讼案件具有法律上的利害关系，因而符合我国《民事诉讼法》有关无独立请求权第三人的规定。，笔者对此观点持有异议。目前，民事诉讼法学界已基本放弃将第三人划分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的方法，因为这种划分方法和称谓并不科学。一方面，这种分类方法将对本诉争议的诉讼标的是否具有“独立请求权”作为区分第三人的基本根据，表述不准确，与请求权本身的含义不符；另一方面，第三人是否对本诉标的具有权利，只有经过法院审理并作出确定判决后才能认定，在此之前，第三人是否具有权利是不确定的，因而以是否具有独立请求权作为两种第三人的区分标准是不恰当的。当前取而代之的划分方法是将民事诉讼第三人分为权利参加的第三人、义务参加的第三人和辅助参加的第三人①权利参加的第三人是指因对他人之间的诉讼标的主张自己的权利，或主张他人之间的诉讼结果会侵害自己的权利，而作为当事人参加到他人之间正在进行的诉讼中的人，具体包括两种类型：一是为主张权利而参加诉讼的第三人，即因对他人之间的诉讼标的主张全部或部分权利而参加诉讼的人；二是为防止诈害诉讼而参加诉讼的第三人，即因认为他人之间的诉讼结果将会使自己的权利受到侵害而参加诉讼的人。义务参加的第三人是指在本诉的被告认为其就本诉原告的请求对自己负有责任时，因被告对其提起第三人之诉而参加诉讼的人。其依据是该第三人应该或者可能对原告的全部或部分请求向自己承担责任。辅助参加的第三人是指因为与他人之间的诉讼结果具有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加诉讼，辅助一方当事人进行诉讼的人。其作用是辅助一方当事人进行诉讼，通过支持一方当事人诉讼主张的方式来保护自己的利益。参见张卫平：《民事程序法研究（第七辑）》，厦门大学出版社2011年版，第135-149页。。显然，反垄断执法机构既非权利参加的第三人，亦非义务参加的第三人。那么，它是否属于辅助参加的第三人呢？反垄断执法机构与反垄断民事诉讼案件具有的利害关系是否能等同于第三人制度中的“利害关系”呢？笔者认为，与他人诉讼结果存在利害关系，应当从以下几个方面来理解：第一，这种利害关系是法律上的利害关系，即第三人的权利义务及其法律上的地位有可能受到诉讼结果的影响，不能是单纯的事实上、思想上、经济上等方面的利益。第二，这种利害关系是一种民事法律上的利害关系，包括财产权关系和人身权关系。第三，这种利害关系是因本诉的处理结果的预决性而产生的，即本诉的判决虽不直接判定第三人享有权利或承担义务，但其内容（包括法院就诉讼标的之判断以及判决理由中对某一事实和法律关系存在与否的判断）将使第三人的利益直接或间接地受到不利影响[4]。可见，反垄断执法机构在诉讼中的地位和作用与民事诉讼第三人有着本质的区别。笔者认为，在不对我国现行法律制度进行大幅度调整的情况下，较可行的方式是让反垄断执法机构以专家证人的身份参与反垄断民事诉讼程序。

专家证人是英美法上的概念，《布莱克法律词典》认为是通过受教育或者专业经历而获得某一方面超常知识的人，并且任何在该方面缺乏专业训练的人都不能对案件事实提出准确的意见或者作出正确的结论[5]。虽然我国《民事诉讼法》没有规定由专家证人提供的专家证言这种证据，但于2002年4月1日开始实施的《证据规定》借鉴英美法系中的专家证人制度，设置了“专家辅助人”制度，可以就专门问题在庭审时作口头说明。这一方面使反垄断执法机构就反垄断案件所发表的法律意见有机会进入法院的诉讼程序，成为法院裁决的参考依据；另一方面，通过强化反垄断执法机构意见的针对性和实效性，提高了诉讼效率。但根据司法独立的原则，反垄断执法机构参与诉讼时所提供的意见并无法律约束力，法官可以自由裁量是否采纳。

（三）建立法院受理反垄断民事案件后向反垄断执法机构查询的制度

在构建我国反垄断“单独诉讼”模式时，应立足于我国当前的法律制度现状和司法环境，有条件地借鉴国外成熟的立法经验，协调好法院与反垄断执法机构之间的关系。为此，可考虑建立法院向反垄断执法机构查询的辅助制度，即在受理反垄断民事案件后，法院应当首先了解该案件在反垄断执法机构中的调查的进展情况，如是否已经受理，从而决定是否需要听取反垄断执法机构的意见，并通知其参与诉讼。

[1]吴宏伟,闫卫军.反垄断执法机构的行政决定在反垄断“跟进诉讼”程序中的效力[J].新疆社科论坛,2010(5)．

[2]张文显.当代西方法哲学[M].长春:吉林大学出版社,1987.

[3]吴宏伟,闫卫军.反垄断“单独诉讼”中法院与反垄断执法机构的协调问题[J].河北学刊,2010(5).

[4]张卫平.民事程序法研究[M].厦门:厦门大学出版社,2011.

[5]Henry Campell Black.Black's Law Dictionary[M].West Publishing Co,1979:519.