朱奇佳，叶小舟

（1.上海市浦东新区人民检察院，上海200135；2.成都市龙泉驿区人民检察院，四川 成都610110）

我国《宪法》第39条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯；禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。据此，我国《刑法》第245条规定：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。不管是《宪法》的概括性规定，还是《刑法》的罪状描述，都极为简单，这给该罪名的实务认定带来了一定的难度。本文拟就其中的一个争点，即一般正当事由是否可以阻却构成非法侵入住宅罪进行探讨。

一、非法侵入住宅罪的立法现状和司法困境

从立法对非法侵入住宅罪的界定看，有三个关键词——“住宅”、“非法”和“侵入”。

（一）“住宅”的概念和理解

《现代汉语词典》对住宅的解释是：住，为长期居住或暂时休息；宅，为房子、住所；住宅指规模较大的住房。[1]《刑法》第245条规定的非法侵入住宅罪并未涉及住宅的具体概念，学界对其理解有分歧，主要有三种代表性观点：（1）从本质上理解，凡是供人起居寝食之用的场所均为住宅，至于其结构形式则在所不问；无人居住的空房、仓库、店铺、研究室等不应认定为住宅。[2]（2）住宅只能是公民日常生活的场所，它相对于公民的日常生活来说，应当具有一定程度的连续性，即住宅不能仅是供人短暂休息的场所。因此，供人暂时居住的宾馆、招待所、疗养院等不应属于住宅。[3]（3）学生宿舍和他人暂住的宾馆、招待所、疗养院都属于“住宅”。[4]司法界虽未明确界定“住宅”的概念，但2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》均使用了“户”这一具有相同法律意义的概念，明确规定“户”指供他人家庭生活且与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船及同时具有上述两个特征的集体宿舍、旅店宾馆和临时搭建的工棚等。

借鉴学界对“住宅”的界定和司法实践对近似概念“户”的规定，对非法侵入住宅罪的“住宅”应主要把握两个特征：用于起居寝食等家庭生活和与外界相对隔离的独立空间，前者是功能特征，后者是形式特征，两者缺一不可。至于住宅是否为居住人所有、是否长期居住，甚至住宅本身是否具有合法性等不宜作强制性规定。

（二）“非法”与“侵入”的剖析

“非法”一词内容较为宽泛，我国学界尚未对其理解达成一致意见，主流观点有：（1）“非法”指不经住宅主人同意，又没有法律根据，或不依法定程序强行侵入。[5]（2）“非法”即没有法律根据或无正当理由。[6]（3）英国刑法理论认为，一个人在没有合法权利或未经许可的情况下进入他人的建筑物或其他组成部分，其行为即非法；香港地区刑法理论认为，非法指未经任何形式的邀请而进入他人的建筑物或建筑物组成部分，居住者并不知情，或知情也会反对。[7]分析上述学者的观点，并结合司法实践及习惯认识，笔者认为这里的“非法”主要包含以下要件：（1）违反法律的明文规定；（2）违背住宅权人的意志；（3）不具有正当理由。其中，对正当理由没有明确界定和文字表述，本文理解为法定或约定的阻却违法性事由，下文将详细论证。

有学者认为：“侵入”在普通法系中一般应同时具备三个构成要件：一是非法进入的故意，二是有犯罪的动机，三是有砸、推、用钥匙等方式破门的手段行为；在大陆法系国家如日本，将“不退去行为”规定为不退去罪。[8]

上述对“侵入”的界定太过刻板和严格，尤其要求“侵入”前就有犯罪的动机，并必须以破坏性手段进入，与非法侵入住宅罪的构成要件和保护法益不相契，故本文认为：“侵入”分两种，一是不具备法定条件，亦未得到住宅权人允许而强行进入他人住宅的行为；二是具备法定条件或得到住宅权人允许进入他人住宅后，在法定条件消失或住宅权人要求其退出时拒不退出的行为。其中，前者为积极的“侵入”，后者为消极的“侵入”，两者均造成了对住宅权人合法权益的侵害，均应认定为非法的“侵入”行为。

此外，应当同时明确“侵入”行为并不严格要求行为人实际侵入他人住宅，也不要求行为人的身体全部进入他人住宅，只要行为人的行为使住宅权人对住宅的基本权利受到威胁，后果的严重程度达到非法侵入住宅罪构成要件的标准即可。例如，行为人非法查封他人住宅，致使住宅权人无法进入；或者将危险品、建筑垃圾等堆放于他人住宅内，致使住宅权人无法正常居住，亦可以认定为非法侵入住宅罪中的“侵入”行为。

（三）认定“非法侵入住宅罪”的困境

目前，认定非法侵入住宅罪的主要依据是1989年最高人民检察院的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定》第6条，其对非法侵入住宅罪的立案标准控制得较为严格，一般需同时具备两个条件：非法侵入他人住宅，并严重影响他人正常生活或引发其他严重后果。二十年后，这一司法解释显然无法回答一个现实问题——对有一般正当事由，如索取合法债务、婚姻纠纷中调查第三者等，而侵入他人住宅的行为，是否认定为构成非法侵入住宅罪？

二、非法侵入住宅罪的立法意图和法理分析

（一）非法侵入住宅罪的立法意图

住宅以其自然属性和法律属性为公民提供最大限度的自由空间和安全感。[9]住宅权从生存权派生出来，又与人的生存权、发展权、财产权和自由权等息息相关、相辅相成。

目前，世界上已有50多个国家的宪法对住宅权的保护作出了明文规定。我国对住宅权的立法保护历史悠久——古代律条规定：“无故入室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”[10]中华民国时期的刑法规定：“无故侵入现有人居住或看守之第宅、建筑物、船舰或受阻止而不退去者，处四年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”[11]现行刑法规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

住宅权是人权的重要组成部分，对其保护措施体现了一个国家对人权的保护力度。我国刑事立法保护住宅权，并积极探索相关理论，关注司法实践的发展，不但体现了我们对人权的保护日趋全面和完善，也彰显了我国法治对人性的关爱日益重视和有力。

（二）非法侵入住宅罪侵犯的法益

学界对非法侵入住宅罪保护的法益众说纷纭，主流的观点有：（1）旧住宅权说，认为非法侵入住宅罪保护的法益是住宅权，其内容为居于家长地位的人对他人进入住宅的许诺权；[12]（2）新住宅权说，也被称为自由说，认为非法侵入住宅罪保护的法益是允许他人进入其住宅等之自由，亦即住宅或建筑物等之居住人或管理人所拥有是否允许他人进入此等场所之自由；（3）安宁和平稳说，认为非法侵入住宅罪保护的法益并非法律上之权利，而系事实上居住之平稳，即事实上住宅内生活着的个人的居住安宁和平稳。[13]

上述观点中，旧住宅权说的根基是封建家长制，这与现代民主、平等、自由的法律氛围不合，且有肆意扩大刑法保护范围、碍于住宅权概念不明确而有损罪刑法定原则等缺陷，已广为诟病。新住宅权说以住宅权人的意志来决定侵入住宅行为人的行为是否构成犯罪，体现了对意志自由的尊重，符合人权保护的趋势，但其同时也存在将法益概括化、单纯化的缺陷，即仅以住宅权人的意志作为构罪与否的标准，使刑法的保护范围忽大忽小，刑罚的度量畸重畸轻，并且其未明确共同居住人中谁有最终决定权，给实践中认定罪与非罪带来困惑。安宁和平稳说虽然体现了非法侵入住宅罪保护法益的核心内容，但其忽略了住宅权人的意志自由，不利于对公民权利的尊重和保护，且“安宁”和“平稳”内涵模糊，给法官留下过大的自由裁量空间，不便于司法实践操作和维持稳定的公平。

综上，旧住宅权说已不符合时代潮流，应予摒弃；新住宅权说及安宁和平稳说各有缺陷，也各有可取之处。结合我国“熟人社会”的特殊国情和当前人权保护的国际潮流，融合两者，非法侵入住宅罪保护的法益应为住宅安宁和平稳。即综合考量住宅权人的主观意志及住宅事实上的安宁和平稳，仅侵犯其一的，不构成非法侵入住宅罪；同时侵犯两个法益的，才构成非法侵入住宅罪。据此，“安宁”和“平稳”的具体内涵就显得尤为重要，这可以综合考量行为人进入住宅的时间、手段及一般人对住宅安全感的认知予以认定，在个体感知差异较大时，可以先立足于住宅权人的感受考虑，因为违背住宅权人的意志强行进入其住宅本身也非法律提倡的价值取向和应予保护的行为。

（三）非法侵入住宅罪的阻却违法性事由

上文已明确非法侵入至少必须同时具备三个要件，换言之，只满足其中一个或两个要件不构成非法侵入，我们称之为阻却违法性事由。

1.正当防卫和紧急避险。我国《刑法》第20条和第21条规定了正当防卫和紧急避险，这是法律赋予公民在面对公共利益、本人或他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害时，可以采取必要的举动进行私力救济的权利，故这两种情况下，行为人进入他人住宅因法律规定的权利来源而可以排除构成犯罪。

2.执行命令和正当业务。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为收集犯罪证据或查获犯罪人，侦查人员可以依法定程序对被告人及可能隐藏罪犯或犯罪证据的人的身体、物品、住所和有关的其他地方进行搜查。这意味着国家公权力可以对住宅权进行干预，故这种情况下，行为人进入他人住宅因法律授权的权利来源而可以排除构成犯罪。需要指出的是，如果行为人，尤其是司法工作人员滥用职权，未依法定程序侵入他人住宅，造成严重后果的，可以认定构成犯罪，并依照《刑法》第245条第2款的规定，从重处罚。

3.意外事件和风俗习惯。意外事件指在常人意料之外、突然或者偶然发生的事件。对这种情况，因行为人主观没有恶性，且一般客观上也不会造成对住宅安宁和平稳的长期、严重损害，故从人性关爱和宽容角度出发，不宜认定为构成犯罪。风俗习惯指当地人经过长期生活积淀下来的共同习惯，属于我国法律渊源的一种，经认可的风俗习惯具有违法阻却性。如中国农村许多地区有“串门”的习俗，对这种情况一味认定构成犯罪未免有违传统良俗，显得不近人情——住宅权人有明确禁止或要求退出的意思表示另当别论。

4.住宅权人允许或承诺。住宅权人的事先允许或事后承诺可以阻却构成非法侵入住宅罪。允许和承诺的方式可以是明示，即住宅权人明确以书面或口头形式表示希望或同意他人进入其住宅；也可以是暗示，即住宅权人明知他人进入其住宅而不表示反对或默许他人在其住宅内逗留。

三、一般正当事由不可以阻却构成非法侵入住宅罪

厘清了上述关于非法侵入住宅罪的法理和规定，回到本文论证的主要问题，基于一般正当事由可不可以阻却构成非法侵入住宅罪呢？笔者的观点是不可以，理由如下：

（一）一般正当事由的非法侵入住宅行为符合非法侵入住宅罪的行为特征

虽然基于一般正当事由，但是行为人非法侵入他人住宅的行为与普通非法侵入住宅的行为从外部看并无明显差异。我国法律未规定有一般正当事由即可随意进入他人住宅，也无相关习俗，且一般正当事由与非法侵入住宅行为之间并无必然的因果关系。具体而言，索要合法债权，或者调查第三者等本身是正当的，但用破坏性手段私自进入他人住宅的行为却是不合法也不正当的，目的正当并不意味着行为手段必然合法。以限制他人人身自由的手段索要合法债权，如其行为符合非法拘禁罪的构成要件，司法实践一般均会定罪处罚。故我们认为，既然有一般正当事由的非法侵入住宅行为与一般非法侵入住宅行为在行为特征上具有同一性，如无法定理由，则不宜排除这类非法侵入住宅行为构成犯罪。

（二）一般正当事由的非法侵入住宅行为侵犯非法侵入住宅罪保护的法益

基于一般正当事由，非法侵入他人住宅的行为在客观上违背了住宅权人的意志自由，并侵犯了其住宅私密和安宁的基本权利，且不具备法定和约定的阻却违法性事由，应认定侵犯了非法侵入住宅权保护的法益。我们认可自力救济，但在法治社会，自力救济必须有严格限定。我们不能允许犯罪嫌疑人未经审判即被定罪处罚，当然更不会允许住宅权人仅因先行行为有过错，就可以未经法律认定和法定程序即被任意剥夺宪法赋予的住宅的私密和安宁等基本人权。当然，有正当事由与完全出于非法目的侵入他人住宅在量刑时应区别对待，以体现对行为人行为的全面评价，彰显司法的公平、公正。

（三）一般正当事由不阻却构成非法侵入住宅罪符合刑事司法的价值趋向

我国传统司法一贯偏重保护公民切实遭到损害的人身和财产性权利，而忽视保护个人隐私、住宅私密性等非财产性质的民主权利，这显然不符合现代司法的精神，难以满足广大公民的需求。具体到与非法侵入住宅罪相关的住宅隐私和安宁，租赁房时代，房屋产权不归个人所有，家中贵重物品较少，走家串户是习俗，那时将偶尔疏忽未经明确许可进入他人公租房界定为犯罪肯定与那个时代的法制和观念相悖。产权房时代，房屋经由《物权法》确认为公民所有、神圣不可侵犯的私人财产，国家依法保护公民对其所有、使用的各项权利，公民个人也已逐步认同并期望在自己高价购买的房屋内享有上述权利。故我们主张，在当下，对一般正当事由可以通过正常法律途径解决；对非经许可不法侵入他人住宅的行为，即使有一般正当事由也不能阻却构成非法侵入住宅罪，以充分体现保护公民住宅安宁等基本人权的价值取向，同时有力地促进我国刑事司法观念的转变，关注公民非人身或财产性权利。

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