王琳采 ，邢 玲

浅析依申请启动的审判监督程序中检察院派员参与的可行性及制度建构
——兼评《民事诉讼法》第209条之得失

王琳采 ，邢 玲

依当事人申请启动的民事审判监督程序，在由原审人民法院对案件进行再审的情况下，易因缺乏必要监督而使案件审理流于“走过场”，从而失去审判监督程序所应有的纠正生效裁判错误、实现司法公正之价值。建议在依申请启动的民事审判监督程序中，有条件地构建人民检察院派员参与案件审理制度，并从诉讼程序上予以完善，真正实现民事审判监督程序设置的内在要求。这既符合“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”的民事诉讼原则，更契合审判监督程序设置的本意和目标，对保障司法正义、保护当事人合法权益乃至推动中国法治进程均具有重要意义。

民事审判监督程序；法律监督；人民检察院派员参与

2012年对《民事诉讼法》的修改，是自2007年后再次对《民事诉讼法》进行的较大篇幅的修改。①近两次《民事诉讼法》的修订在审判监督程序方面体现的侧重各有不同，2007年修法主要立足于解决长期以来存在的申诉难的问题，并且进一步细化了申请再审的具体事由和程序设计，增强了在实践中的可操作性；2012年《民事诉讼法》的修订增加了检察建议这一法律监督方式及调解书损害国家利益和社会公共利益时抗诉的规定，在检察监督的范围和方式上有所扩大，而大大缩短当事人申请再审的时限，则体现了对审判监督程序的修改更倾向于维护生效判决的效力和稳定性的目标。从两次对民事审判监督程序内容的修改不难看出，立法机关在民事审判监督制度的改革上，努力在化解申诉难和维护生效裁判的既判力之间寻求平衡。而新《民事诉讼法》第209条第1款第3项关于再审判决、裁定有明显错误的情形下，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉的规定，不仅易造成司法资源的浪费，也不利于民事审判监督程序价值的实现，更不利于在化解当事人申诉难与维护生效判决既判力两者之间平衡的构建。

一、现行《民事诉讼法》中依当事人申请而启动的审判监督程序之评价

（一）从司法实践中看依当事人申请再审而启动的审判监督程序之不足

依《民事诉讼法》第204条规定，除当事人依199条规定选择向基层人民法院申请再审的案件外，因当事人申请裁定再审的案件由中级以上人民法院审理，因最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或交由其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。实践中，大部分的依当事人申请的再审案件是被指定由原审人民法院进行再审，而原审人民法院在缺乏有效监督的情形下，缺乏自行纠正判决中所存在错误的压力和动力，较难自行纠正原判决中存在的错误。

1． 原审人民法院系作出原生效判决的法院，对于依当事人申请启动再审程序而非由审判机关自主启动再审程序的案件，审判机关往往有较大的抵触情绪，考虑到法院自身考评、法官个人利益等多种因素，难以自觉、主动纠错。因此所进行的案件审理程序，因缺乏有效、必要的监督，而往往使案件审理活动流于形式。另外，案件从一审到上级法院裁定再审，即使不考虑鉴定、评估等对案件审理期限有较大影响的因素，一般也已经历数年的时间，原审法官可能在职务等方面得到不同程度的提升，这些因素也在一定程度上影响着法院对错误判决的纠正。

2． 现行再审程序与原审程序具有“同质化构造”，难以提高再审的司法信任度。波斯纳法官曾经指出，“不论诉讼链在哪一环断裂，我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之矛盾的判决更为正确——假如不同诉讼中的利害关系相同或相似，并且第一个法庭和以后的法庭在审判水平是差不多的。”[1]750-751虽依《民事诉讼法》第207条第2款规定，对于案件的审理应当另行组成合议庭，但该条第1款同时还规定，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；原判决、裁定是由第二审法院作出的，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。上述规定，难以体现出再审案件的审理程序与原一、二审程序的不同，缺乏恢复裁判公信力的程序性保障。

3． 我国《民事诉讼法》规定的审判监督程序，实质上是法院纠正生效判决错误的工具，而纠错的理想目标是推行国家政策。在这样的审判监督模式中，当事人肯定不是有影响力的主体，当事人的私权保障和程序保障也都被放在其次甚至被看作是微不足道的事情。[2]10由于缺乏有效、必要的监督，当事人在审判监督程序中究竟有多大程度上的决定权或发言权、当事人在审判监督程序中的诉讼权利能够得到何种程度上的保护等问题，不断受到人们的质疑。这正是审判监督制度的最大漏洞：当事人经过严格的再审启动程序后，千辛万苦拿到的再审裁定书显然已经增加了其对原审判决确有错误的内心确信，然而在案件审理过程中忽然发现，迎接自己的案件审理活动实质上与前次毫无差别，心中满怀希望被粉碎，这不仅造成司法资源的浪费，增加了当事人的讼累，更会削弱当事人对法律的信仰。

（二）新《民事诉讼法》第209条之规定的得失分析

《民事诉讼法》第209条是2012年修法的新增内容，该条规定了在人民法院驳回再审申请、人民法院逾期未对再审申请作出裁定、再审判决或裁定有明显错误这三种情形下，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉，并规定人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。从《民事诉讼法》第209条的内容来看，该条是针对依申请再审启动的审判监督程序中的种种情形所做出的规定。该条规定有利于为申请再审受挫的再审申请人再次提供一个救济的途径，尤其是针对人民法院驳回再审申请、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的情形。但由于该条规定过于简单，未规定当事人应向何级检察机关申请检察建议或抗诉，而实践中检察机关所发出的检察建议因无法律强制约束力，在具体操作中易陷入困境。而针对依当事人申请再审后再审裁判仍有明显错误的情形，赋予当事人向人民检察院申请检察建议或者抗诉的权利，这种“镜中花、水中月”式的救济途径对当事人而言很难说是一条有效的救济通道，虽然立法者的初衷是美好的。

首先，规定在再审判决、裁定有明显错误的情况下赋予当事人向人民检察院申请检察建议或者抗诉的权利，不但降低了监督效率，造成司法资源的浪费，而且增加了当事人寻求救济的时间、金钱等成本。很显然，审判监督程序在再审判决、裁定仍有明显错误的情形下已然失效，未能体现出其应有价值和意义。为给予当事人救济，赋予当事人申请抗诉的权利，在抗诉程序启动后，各方当事人、司法机关均参与进来，重新开始案件的审理。如此一来，从立案、一审到二审，再到当事人申请再审并启动审判监督程序，然后再到再审后启动抗诉程序，各方人员数年间疲于应对一个久拖不决的案件，无疑是对社会资源的巨大浪费。

其次，规定再审判决、裁定有明显错误的情形下当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉，将会带来上访隐患，造成新的不安定因素。该条赋予了当事人在再审判决、裁定有明显错误的情形下向人民检察院申请检察建议或者抗诉的权利，再审判决、裁定确有明显错误是申请检察建议或者抗诉的条件，但条件是否满足却是由当事人自身做出的主观判断。在不符合该条规定的申请检察建议或者抗诉条件的情况下，当事人也可能以其认为“再审判决、裁定有明显错误”为由，不断向各级检察机关提出检察建议或者抗诉的申请，给各级检察机关带来较大的信访压力。

再次，从新《民事诉讼法》第209条明确赋予当事人在再审判决、裁定有明显错误的情形下享有向人民检察院申请检察建议或者抗诉的权利可以看出，立法机关也意识到某些案件即使是经过了再审，也会有一定数量的再审判决、裁定有明显错误的情形出现。但值得注意的是，在没有经过再审的案件中，当事人申请抗诉获得支持的数量并不多，而对于经过再审后的案件而言，当事人申请抗诉获支持的难度无疑会更大。因此，笔者建议在此情形下应构建检察院派员参与再审案件审理的制度，而非在再审判决、裁定出现明显错误后赋予当事人申请抗诉的权利，相比而言，前者能更有利于促使审判监督程序价值的实现。

二、依当事人申请再审案件中检察院派员参与的可行性分析

（一）检察院派员参与制度构建的理论与实践基础

首先，这是由审判权作为一种权力类型，其本身所具有的扩张性所决定的。孟德斯鸠指出：“政治自由只在宽和的政府里存在。不过，它并不是经常存在于政治宽和的国家里。它只在那样的国家的权力不被滥用的时候才存在。但是，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]154

其次，这是由我国宪政体制下检察机关的法律地位所决定的。②我国宪政制度的特色，是法律监督权与行政权、审判权一起作为国家权力结构中相互独立的组成部分，由专门的国家机关行使。在人民代表大会统一行使国家权力的宪政下，法律监督机关的设置是一种必然和必需的选择。[4]6

再次，这是由《民事诉讼法》的诉讼原则决定的。《民事诉讼法》第14条规定，人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，但条文规定的较为粗疏，仅规定了人民检察院在一定情形下应当提出抗诉，并有权向同级法院提出检察建议。这种单一、抽象的法律监督规定，使检察机关对于民事案件的法律监督作用大打折扣。在依当事人申请启动审判监督程序并由原审人民法院再审的情形下，构建检察机关派员参与案件审理制度并予以细化，将在更大范围内发挥检察机关法律监督的职能和作用。

最后，我国目前司法实践的现状是检察机关作为国家法律监督机关对诉讼活动实施法律监督的基础。从法律规定本身来看，虽然随着我国立法技术的不断进步，法律条文也不断得以完善，但是由于法律条文的伸缩性较大，为人为地随意解释和适用法律留下了太多余地，而目前法律运行机制的不完备也导致司法过程中人为因素对法律适用的影响过大，导致在司法活动中违反法律或者裁判不公的现象屡屡发生，使得法律监督存在具有历史的必然性和现实的迫切性。[4]8

（二）检察院派员参与制度构建的“阻碍”及其消除路径

1． 检察院派员参与依当事人申请的再审案件审理的最大阻碍，是部分人既有观念中所存在的法律监督与司法独立相互冲突或对立的认识。

依当事人申请的再审案件的审理程序中，引入检察院派员参与制度的最大阻力，是部分人认为这种方式有可能会影响甚至干预司法独立。本次《民事诉讼法》审判监督程序的修订也隐约体现出立法者的担忧，如修改后的《民事诉讼法》第210条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。但该条未能规定检察机关作为法律监督机关因履行法律监督职责的需要，而应当享有的查阅案卷的权力，在权力范围上，检察机关所享有的权力甚至不及代理诉讼的律师和其他诉讼代理人所享有的代理权的内容广泛。

2． 部分人既有观念中存在的法律监督与司法独立相互冲突的错误认识或理解，应用理念的方式去消除。所谓“冲突”，更多是人为地将法律监督与司法独立对立地看待，忽视了两者之间相统一的方面。从制度设计上看，法律监督与司法独立的目标或两者追求的最终价值是一致的，即通过法律监督促进司法公正，并促使司法独立的真正实现。

首先，法律监督和司法独立的目标或价值是一致的，两者都是为了司法正义，都是中国法治建设所不可或缺的力量。我国《宪法》不仅规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，而且规定“人民检察院是国家的法律监督机关”。可以这样说，司法独立与法律监督是推动中国法治建设并驾齐驱的两辆马车，任何一个方面的缺失，都会将中国的法治建设引向歧途。

其次，检察机关实施法律监督的目标是纠错，从而恢复司法裁判的公信力，而非干预司法独立。司法独立理念既与司法职能的中立地位密切相关，也与民主政治的内涵不可分割。司法独立本身不排斥监督，其反对的是在司法审判过程中所受到的不正当的干预和干扰。而要正确行使司法审判权，司法机关不但要忠实于宪法和法律，更要自觉接受司法职业道德纪律约束和包括来自法律监督机关在内的各类主体的监督。

再次，检察机关实施法律监督符合民事审判监督制度所蕴含的法律精神。我国《民事诉讼法》确立的民事审判监督程序，是对已生效裁判或调解协议予以特殊救济的非正常诉讼制度，是通过对生效裁判或调解协议进行纠错以实现司法公正，也是对再审案件原审理活动的监督，与审判监督程序所蕴含的法律精神相一致，有助于实现民事审判监督程序所具有的恢复司法公信力的功能。检察机关作为专门的法律监督机关，其所进行的监督活动相较于法院自己对自己所进行的监督，显然更令当事人信服。

（三）构建检察院派员参与民事再审案件审理制度的意义和价值

1． 一定条件下构建检察院派员参与民事再审案件的审理制度，有利于司法公正目标的实现

公正是司法的灵魂和价值追求。但是司法活动要做到公正却并非易事。司法公正不仅建立在对法律的正确理解和适用上，还建立在对案件事实的准确认定上。而司法实践中，司法人员可能存在的先入为主的思维定势以及认识能力的局限性，往往都会影响到其对事实认定的准确性；同时，司法者的立场、或基于不正当利益的考虑，以及来自各个方面的压力，也都可能影响到司法者对证明案件事实的证据的采信，影响到其对法律规则的理解和适用，从而导致司法的错误和不公。因此，任何一个国家在制定法律的时候，都会设置一定的监督制约机制和司法救济手段，以防止和纠正法律适用的错误和不公对法制的破坏和消极影响。

2． 有利于监督司法机关对再审案件依法公正审理

在依当事人申请再审的案件中，构建检察院派员参与案件审理制度，有利于防止审判权力滥用，及时发现审判机关案件审理过程中所可能存在的枉法裁判和司法腐败行为，防止因司法随意及任性而导致的对当事人权益的侵害，保证国家法律的统一正确实施。

3． 有利于落实民事诉讼法中的相关规定

现行《民事诉讼法》总则编中规定了人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，在分则中，除了第十六章规定检察机关有权对审判机关符合法定情形的生效判决裁定提出抗诉或发出检察建议，没有其他任何规定检察机关民事检察具体职权的条款和具体操作细化的规定，总则规定的精神难以在分则中得到充分体现。而在依当事人申请启动审判监督程序的情况下建立检察院派员参与案件的审理制度，能够使《民事诉讼法》规定的这一原则落到实处，使检察机关对大多数的再审案件真正履行起法律监督职责。

此外，在依当事人申请启动审判监督程序的再审案件中，建立检察院派员参与制度，有利于及时发现再审案件审理中所出现的事实认定、法律适用或程序方面所存在的明显错误，从而增强检察建议的针对性。而此制度的建立，也可以最大限度地减少再审判决、裁定的明显错误或错误，降低此种情形下当事人向检察院申请抗诉甚或启动抗诉程序的可能，减少当事人的讼累，节约司法资源，避免缠诉缠访事件的发生。

三、检察院派员参与民事再审案件审理制度的建构设想

检察院派员参与民事再审案件审理，是为了避免再审申请人与司法机关双方地位的过分悬殊可能导致司法裁判的不公。再审程序并非正常的审级，不同于一、二审程序，在“终审不终”的背后，隐藏着当事人滥用诉权的问题，因此应当设计出与其特殊性质相适应的审理程序，以限制包括当事人在内的程序主体的恣意。[5]83在依当事人申请再审的案件中，检察院派员参与案件审理制度的程序运行应尊重分工、分权、配合、制约等原则，建议应从如下几个方面予以明确：

（一）适用案件范围

为避免检察机关过多进入民事案件的审判领域，建议规定仅适用于依当事人申请启动审判监督程序并经再审裁定由作出原生效判决的法院再审的案件，再审申请人可以申请检察机关派员参与案件的审理原因在于，检察机关派员参与案件审理，是为了通过实施法律监督，以确保案件得以公正裁判。对于那些虽属依当事人申请启动审判监督程序但经裁定提级审理的案件，因已由不同于作出原生效判决的法院对案件进行了审理，以类似于上诉审的方式对判决中的错误予以纠正，无需再由检察机关派员参与案件的审理。

（二）法律地位

必须首先明确的是，在检察院决定派员参与案件审理的情况下，检察机关既非再审申请人一方，亦非被申请人一方，而是作为独立的一类主体——即法律监督人的身份参与案件办理。其作的每一项决定，均不应以再审申请人或被申请人或其他任何主体的利益为转移。其所代表的只能是国家的法律利益，其所实施的每一项行为或决定，都应本着有利于维护司法公正之目标，在实现司法公正的同时维护当事人的合法权益。

由于对当事人来说，原审的裁判结果与其利益直接相关，败诉的一方往往是启动再审程序的最积极参与者。[6]40为避免一方当事人为了自身利益而向检察机关施加不正当的压力，应规定，无论再审申请人或被申请人或其他类型的主体，不得强令要求检察机关必须派员参加案件审理。同时还应明确规定，检察机关是否决定派员参与应由办案检察机关独立自主决定，以免检察机关沦为其中任何一方代言人之嫌。

（三）检察院派员参与再审活动的启动程序

在当事人未提出申请的情况下，除案件涉及公共利益或国家利益外，检察机关不得主动申请参与此类民事再审案件的审理活动，以免侵犯私益。为使检察机关对决定是否参与案件审理进行正确判断，应明确规定当事人在申请检察院派员参与民事案件再审时，应提交申请书、证据等相应的材料，并应规定当事人向检察机关提交检察院派员参与案件审理申请的时限，以保证检察院派员参与再审案件审理的效果。

另外，建议规定应审查申请人提交的案件材料，对于再审裁定理由有《民事诉讼法》第200条第1款第2至第6项规定情形之一的，人民检察应当决定派员参与案件审理。因为上述理由表明了案件在事实认定和法律适用方面存在错误，影响了案件的公正裁判。为在再审申请人和再审法院亦即原审判机关之间达以平衡，纠正再审案件在事实认定和法律适用方面所可能存在的错误，再审申请人提出申请的，检察院应决定派员参与案件审理。

（四）法律称谓

笔者认为，检察机关作为法律监督机关，在依当事人申请所启动的审判监督程序中，冠以“监督人”的名称是合适的。首先，该称谓与检察机关的职能和作用是一致的；其次，能够体现审判监督程序的特点，使审判监督程序区别于正常的一审、二审程序。

（五）检察院职责和职权

建议规定如下：1． 在接到再审申请人提出检察院派员参与案件审理的申请和相关材料后，应认真进行审查，经审查决定派员参加的，应在接到申请后一定时间内书面通知审判机关，并告知双方当事人；2． 为使检察人员能够全面了解案情，建议规定检察机关有权查阅全部案卷，向当事人了解案情；3． 在全面了解案情的基础上，有权向法院提出关于案件事实认定和法律适用的意见，并根据实际情况必要时向审判机关发出检察建议；4． 必须依法进行监督，不得借法律监督名义妨碍审判人员依法独立办案。

（六）检察机关派员参与案件审理的庭审程序

建议规定检察机关有参与法庭调查的权利，在法庭辩论阶段有就证据采信、事实认定、法律适用发表法律意见的权利。

鉴于民事案件审理程序较为繁琐，为避免司法资源浪费，建议规定，法院应事先通知每次开庭的主要内容，由检察机关确定是否有必要参与该次庭审。

此外，为使该项制度真正能发挥作用，建议规定审判机关对于法律监督机关提出的法律问题（或意见）或检察建议应当及时给予回复，并将法律问题（或意见）写入裁判文书，并分析采纳与否的理由。

四、结语

司法公正作为司法的最终目标和现代司法理念中普遍适用的价值观，一直指导着人类的司法实践活动。然而，现实中确实存在司法腐败或其他原因导致司法不公的现象，损害了国家的法律利益，也损害了当事人的合法利益。法律的正确实施和法治国家的建设，离不开有效的法律监督机制，这一监督机制不仅必要，更是必须。先进的司法理念，应不仅强调法官的权威和司法独立，同时也应当注重强化检察机关作为《宪法》规定的法律监督机关在司法过程中的法律监督作用。在依当事人申请启动的再审案件中，合理地构建检察院派员参与案件审理的制度，仅仅是检察机关在民事案件中切实发挥法律监督作用的一小步，如何在法治建设道路上实现检察权与审判权的配合，如何在法律监督与司法独立的博弈中达致平衡，以使每个案件都达到司法公正的目标，并最终实现依法治国，依然任重而道远。

注释：

① 本次《民事诉讼法修正案》新增了21个条款，修正了48个条款，删除了8个条文；增加了两节内容，即在第十五章第五节后，增加第六节确认调解协议案件、第七节实现担保物权案件；删除了第二十六章“财产保全”的6个条文。

② 《宪法》第129条：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。《中华人民共和国人民检察院组织法》第1条：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。

[1] [美] 理查德·A·波斯纳．法律的经济分析(下)[M]． 蒋兆康, 译． 北京: 中国大百科全书出版社, 1997．

[2] 汤维建． 从模式比较的视角看我国民事再审制度的改革和完善[J]． 时代法学, 2006(4)．

[3] [法] 孟德斯鸠． 论法的精神中译本(上册) [M]． 北京: 商务印书馆, 1961．

[4] 张智辉． 法律监督机关设置的价值合理性[J]． 法学家, 2002(5)．

[5] 杨春． 略论关于民事再审程序重构的三个基本问题[J]． 理论观察, 2007(4)．

[6] 翁英超． 和谐语境下我国民事再审制度的检讨与重构[J]． 福建法学, 2007(2)．

（责任编辑：陈 驰）

D925.1; D926.4

A

1674-8557（2013）04-0094-07

2013-07-25

王琳采（1978-），女，河南南阳人，青岛市市北区检察院副主任科员。邢玲（1981-），女，山东淄博人，山东政法学院教师。