王胜华

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

近年来，一些人明知自己患有艾滋病仍向他人提供卖淫服务，这种现象屡见不鲜。各地司法机关为维护社会秩序，消除人们的隐忧，对此类涉嫌犯罪的行为人大都追究了刑责。比如，2008年艾滋病毒携带者陆某从事卖淫活动被重庆市永川区法院以传播性病罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金两千元。[1]2011年3月艾滋病患者熊某因卖淫被柳州市柳南区法院以传播性病罪判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。[2]2012年9月艾滋病患者李萍向他人卖淫被民警当场抓获，后被浙江建德市法院以传播性病罪判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。[3]这三个案例具有一些共同点：行为人已被确诊是艾滋病患者；行为人对自己患有艾滋病仍从事卖淫活动是明知的；行为人均被法院以传播性病罪判处较轻的刑罚。对司法机关的处理方式，笔者持否定态度，因为这有违刑法、国务院的法规、卫生行政部门的规章以及我国的防艾政策。

一、该行为依罪刑法定原则不符合传播性病罪的构成要件

我国刑法第三百六十条规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”该罪要求行为人主观上明知自己患有梅毒、淋病等严重性病，客观上与他人从事了卖淫、嫖娼活动。本罪是行为犯，不要求发生实际后果。对明知患有艾滋病而从事卖淫活动的人，法院认定构成传播性病罪的理由有二：一是艾滋病是一种严重性病；二是行为人主观上明知，客观上实施了卖淫，主客观达到了相统一。笔者不同意第一个理由，因为艾滋病目前已不在性病之列。

（一）艾滋病与性病有本质区别

艾滋病和性病都属于传染病，但两者不能同日而语。艾滋病，全称是“获得性免疫缺陷综合征”（AIDS），是一种由HIV病毒感染所引起的疾病。HIV是一种能攻击人体免疫系统的病毒，破坏人的免疫平衡，使人体成为各种疾病的载体。HIV本身并不会引发任何疾病，而是当免疫系统被HIV破坏后，人体由于抵抗能力过低，丧失复制免疫细胞的机会，并感染其它的疾病导致各种疾病复合感染而死亡。[4]简言之，艾滋病就是指人类免疫缺陷病毒（HIV）引起的获得性免疫缺陷综合征。性病，全名是“性传播疾病”（STD）。性病主要有直接性接触传染、间接接触传染、胎盘产道感染、医源性传播和日常生活接触等五种传播途径。据统计，90%以上的性病是通过性交而直接传染的。[5]因此，性病又称生殖系统的疾病，主要反映是生殖器的病变以及周边皮肤的溃烂。性病不仅可损害人的生殖器官，导致不育，有些性病还可损害心脏、脑等人体的重要器官，甚至导致死亡。由此可知，艾滋病与性病有本质区别。

（二）经典性病不包括艾滋病

性病包括的疾病没有一个完全统一的标准，它是一个动态发展的过程。从概念上说，当某种传染病主要通过性接触传染时，它就是性病，但受到疾病本身的发展趋势，或在某一地区、某一国家的实际情况所限制。有人说艾滋病是性病的一种，理由是艾滋病能通过性传播。这种推理逻辑是有问题的，比如乙肝病毒也能通过性传播，但从来没有人说乙肝是性病。以前人们对艾滋病和性病的认识不够本质，导致将艾滋病认为是性病，这有认识能力、历史传统和医学水平等方面的制约因素。但随着医学研究的深入，目前医学界普遍认为经典性病只有5种，即梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、腹股沟肉芽肿，也分别称第一、二、三、四、五性病。[6]

（三）我国刑法从来没有规定艾滋病是性病

刑法第三百六十条只列举了梅毒、淋病等严重性病，没有列举艾滋病。很多人认为该条中的“等”字可以将艾滋病解释进来。持此观点的人采取的是当然解释的方法“入罪举轻以明重”，认为梅毒和淋病与艾滋病相比，前者大多可以治愈，而艾滋病基本不能治愈，因此社会对艾滋病的恐惧更高。既然梅毒、淋病都可以入罪，艾滋病当然应在入罪之列。此种解释貌似有理，实际上犯了偷换概念的错误。因为艾滋病与梅毒、淋病不属一个层次，且不具有同质性。只有与梅毒、淋病处于同一层次，具有同质性的相关疾病才能用“等”字将其解释为“性病”。试想，如果立法者认为艾滋病是严重性病，那为什么不把艾滋病列举到刑法第三百六十条中？显然，立法者不倾向把艾滋病界定为性病。于是，根据刑法的铁则——罪刑法定原则之“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，对明知患有艾滋病而卖淫的人至少不能定传播性病罪。

（四）卫生部已将艾滋病从性病的分类中删除

1991年8月12日卫生部发布的《性病防治管理办法》第二条对性病的分类作了规定。性病包括艾滋病、淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣和生殖器疱疹八种。法院在办理明知患有艾滋病而卖淫的案件时，就是以此作为办案依据的。但是，2006年以后仍以此为依据可能就不合适了。2006年3月1日生效的《艾滋病防治条例》第十二条规定：“医务人员在开展艾滋病、性病等相关疾病咨询、诊断和治疗过程中，应当对就诊者进行艾滋病防治的宣传教育。”很明显，条文中对艾滋病、性病的表述是并列的，两者之间显然没有从属关系。如果说2006年《艾滋病防治条例》还不能否定1991年《性病防治管理办法》的效力，那么，更有说服力的是，卫生部于2012年11月23日通过了新的《性病防治管理办法》，自2013年1月1日起开始实施，1991年的《性病防治管理办法》同时废止。新规第二条已将艾滋病从性病的分类中删除，并且重申“艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行”。可见，艾滋病不属于性病已有了官方依据。

二、以传播性病罪对行为人实际科处的刑罚有悖罪刑相适应原则

罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一，是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑法第三百六十条对传播性病罪只规定了一档法定刑，且最高不超过五年有期徒刑。立法者之所以这样规定是因为行为人卖淫而可能传播的性病虽对人的健康有重大危害，但这种疾病大多可以治愈，随着医疗技术的发达，完全治愈的可能性更大，加之被害人自身也存在重大过错，所以对本罪配置了较低的法定刑。艾滋病是传染性极强的疾病，在可预测的将来仍不能完全治愈，公众对艾滋病的恐惧肯定高于对梅毒、淋病等性病的恐惧。如果艾滋病是严重性病，明知患有艾滋病的人向他人卖淫就是很严重的犯罪行为，由此带来的社会危害性是巨大的，那么，按照我国刑法的罪刑相适应原则，行为人理当被判处较重的刑罚。但事实上各地法院对行为人实际判处的刑罚都是较轻的，宣告刑基本都在一年左右，上文谈及的三个案例就是明证。如果行为人长期在多地多次进行卖淫，造成了严重社会影响，法院仍以传播性病罪定罪，即使不考虑法定和酌定量刑情节，最多也只能对行为人判处五年有期徒刑，这显然有悖于罪刑相适应原则，公众也难以认同。易言之，传播性病罪对明知患有艾滋病的人进行卖淫的行为根本评价不了，对此行为一律定传播性病罪显然已不合适。

三、以传播性病罪对行为人追究刑责有违我国艾滋病的防治政策

我国于2006年制定了《艾滋病防治条例》，艾滋病的防治工作坚持预防为主、防治结合的方针，实行政府领导、部门负责和全社会共同参与的原则，采取行为干预和关怀救助等措施，加强宣传教育，倡导综合防治。笔者认为，对明知患有艾滋病的人实施的卖淫行为以传播性病罪追究刑事责任很有可能出现两个极端：一是加剧行为人的负担，令行为人倍受歧视，还会牵累社会上其他的艾滋病患者和艾滋病毒携带者；二是放纵行为人的罪行，获刑较轻反而会使他们变得有恃无恐，大众的不安感加重。

（一）对行为人定传播性病罪并不能有效避免艾滋病毒的传播

当明知患有艾滋病的人实施卖淫活动被司法机关查处后，司法人员首先考虑的是行为人可能在传播艾滋病毒，有侵害他人健康和破坏社会秩序的高风险，因而需要追究刑事责任予以制裁。现实情况是，司法人员在办理案件时对行为人实施卖淫的真正心理动机和行为样态并不做过多考虑，即便考虑也只在量刑时稍有体现。有的行为人仅从事了一两次卖淫，并且主动采取安全措施或者要求对方采取安全措施也被定罪处罚。这种不区别对待而一律用刑法加以干涉的做法违反了刑法的谦抑性和最后手段性。司法人员囿于我国刑法没有规定“传播艾滋病毒罪”，认为如果不定罪则是对行为人传播艾滋病毒的放任，而以“传播性病罪”给行为人治罪可以实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。在笔者看来，这种做法具有迫不得已性和有罪类推性。事实上，没有什么证据显示对此类行为进行刑事处罚可以使一个人改变以至可以避免他们在将来实施有传播风险的行为。他们之中有相当一部分人并没有传播艾滋病的故意或过失，大部分传播的案件与性活动和药物使用有关，这些都是人类复杂的和非常难以通过刑事处罚这种钝器改变的行为。[7]

（二）对情节严重的行为人定传播性病罪起不到应有的社会效果

现实中存在少数报复社会的艾滋病患者，他们也许受到家庭的抛弃或者社会的歧视后产生了仇视心理，进而选择以卖淫的方式希望或放任艾滋病的传播，更有甚者在多个地区对不特定的多人长期提供卖淫服务。当他们被司法机关查处曝光后，公民的不安感和恐惧感会迅速膨胀。因为从理论上说每个人都有被感染的可能。那些不知情的、已被感染上艾滋病毒的嫖娼者很可能传染给他的家人，他的家人又可能不经意地传染给其他人，以致形成连锁感染。再者，艾滋病毒一般有十年左右的潜伏期，那些疑似被感染的人长期在担心和恐惧的煎熬中生活，幸福感荡然无存。笔者不禁要问，对诸如此类的行为人用传播性病罪判处不超过五年有期徒刑能对犯罪人起到威慑的特殊预防效果吗？能对民众起到警惕的一般预防效果吗？很显然，这是不可能的。

（三）对情节轻微的行为人定传播性病罪不利于对艾滋病的宣传和预防

1.妨碍教育公众关于艾滋病是如何传播的努力

将那些偶尔实施卖淫的艾滋病患者置入司法程序，对他们使用过于宽泛的刑事法律，实际上会有增加人们错误理解艾滋病传播途径的风险。众所周知，艾滋病的传播途径主要有性传播、母婴传播和血液传播三种。社会的义务不是判处刑罚，而是为安全行为选择权的全国性和可期待性创造条件。钝化地直接适用与艾滋病有关的刑法和诉讼将会适得其反。把犯罪情节轻微的行为人过多地卷入“传播性病罪”的诉讼必将污名化艾滋病，这恰恰给人一种误解，似乎艾滋病只能通过性传播，而忽略了其他的传播途径，这对艾滋病的宣传和预防是极为不利的。

2.侵蚀艾滋病患者的治疗信心和生活勇气

假如对艾滋病的污名化以及对艾滋病患者的歧视仍然存在，刑事制裁就有可能直接地不成比例地用在这些社会上或者经济上边缘化的群体。我国政府和社会大力倡导关爱艾滋病患者，对他们的关注和关怀不断深入，社会对他们的认同和理解不断增强。司法机关对偶尔实施卖淫行为的艾滋病患者动用刑罚会使他们认为是“二次摧残”，消极堕落思想会油然而生。不去看医生、不保存病历、不在身边携带药具、掩盖自己的病、不交流预防措施等对抗行为会愈演愈烈。因为“明知”是有罪的，而一旦被人发觉“明知”，这些信息可能会被刑事正义体系用来反对他们。[8]

四、对明知患有艾滋病而卖淫的行为的处理建言

有人会反问，如果司法机关对明知自己患有艾滋病而卖淫的人不再定传播性病罪，那么应该定什么罪呢？难道放任不管吗？我认为对此类行为要区别对待。

（一）对情节轻微的行为不追究刑责，给予行政处理

刑法的作用是有限的而不是无限的，我们应对刑法功能所谓的最优化进行祛魅与还原。明知患有艾滋病而卖淫的行为人如果系初犯、被利诱、被胁迫、未成年人，或者仅对特定的极少数人提供卖淫并且采取安全措施的，或者虽没有上述情形但有证据证明行为人主观恶性和人身危险性较轻，公安机关发现后视情节可按《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予警告或者少量罚款。而后，应带领或督促他们到卫生行政部门指定的医疗机构进行免费治疗。同时，公安机关还要谨守保密义务。这样处理可以充分体现党和国家对艾滋病患者的特殊保护，教育他们反躬自省，积极配合进一步的检测和辅助治疗，从而起到防艾作用。

（二）对情节严重的行为则“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚

刑法的机能是法益保护和人权保障的统一。当前者的价值明显高于后者时，刑法应当优先体现法益保护。明知患有艾滋病的人如果跨地区长期向不特定的多数人提供卖淫服务的，或者向未成年人卖淫的，或者主观恶性和人身危险性大并给社会公众造成极度恐慌的，司法机关应果断“以危险方法危害公共安全罪”对行为人定罪处罚。由于我国刑法没有规定“传播艾滋病毒罪”，用“以危险方法危害公共安全罪”评价行为人的严重卖淫行为能够很好地实现定罪与处罚的契合，从而符合罪刑相适应原则，彰显宽严相济的刑事政策，有力维护社会公共秩序，实现特殊预防和一般预防的有机统一。当然，使用此罪务必从严把握、杜绝滥用。另外，司机机关对行为人在侦查、起诉、审判、执行过程中要积极采取相应措施，防止艾滋病传播，并要配合卫生行政部门对行为人提供进一步的检测和辅助治疗，从而体现刑法“刚性”与防艾“柔性”的完美结合。

[1]汪君,林虹.明知患艾滋仍未采取安全措施卖淫女子被判刑[N].重庆商报,2008-10-15.

[2]杨建林,杨卉.卖淫女明知身患艾滋病仍与嫖客皮肉交易被判刑[N].南国今报,2011-03-01.

[3]吴海婕,林思文.建德一艾滋女卖淫被判传播性病罪[N].青年时报,2012-12-28.

[4]中国疾控中心.艾滋病[EB/OL].http://www.chinaids.org.cn/n16/n1118/n2961/164629.html.

[5][6]百度百科.性病[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/14516.htm.

[7][8]万延海.刑事化艾滋病暴露或传播行为不是一个好的公共政策的十个理由[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b87e3950100wzyi.html.