刘晓云，梁 斌

（1.西南政法大学 刑事侦查学院，重庆 400031；2.甘肃政法学院 公安分院，甘肃 兰州 730070）

职务犯罪是腐败现象最突出的表现形式，其危害之大、影响之深已严重威胁到党执政能力的建设和市场经济的发展及和谐社会的构建。面对日益增长的职务犯罪，尽管理论界和实务部门为预防职务犯罪提出了许多行之有效的策略和措施，并且取得了相当大的成绩，但是当前反腐败形势和格局依然很严峻，为什么会出现越反越腐败的情况呢？笔者认为反腐败是一个复杂的、系统的过程，既需要立足国内推行已见成效的反腐经验，也要扩宽视野借鉴国外的有益做法。美国犯罪学家麦卡斯·菲尔森（Marcus Felson）和罗纳德·克拉克（RonaldV.Clarke）的新机会理论就是其中的有益做法之一，为我们寻找犯罪发生的原因和犯罪预防的措施提供了一种新的思考方向。他们认为个人行为是个人特性与外在环境相互作用的结果，缺少外在环境机会，犯罪难以发生。为此，笔者试图以新机会理论为基础，探析构建一种新的职务犯罪预防模式。

一、新机会理论的基本内涵

1998年，美国犯罪学家麦卡斯·菲尔森（Marcus Felson）和罗纳德·克拉克（Ronald V.Clarke）联合发表了《机会促成盗窃犯罪》一文，首次提到新机会理论。该理论从环境探寻个人犯罪的原因，不仅扩宽了犯罪学研究的视野，而且弥补了以前犯罪学研究的不足。他们认为个人行为是个人特性与外在环境相互作用的结果，缺少外在环境机会，犯罪难以发生。无论一个人的犯罪倾向如何，如果不克服外在环境的障碍，犯罪依然难以发生。尽管新机会理论不能完全解释犯罪发生的原因，但是犯罪机会应该也是犯罪发生的一个根本原因（root cause）或不可或缺的因素。[1]

新机会理论包含三个基础理论：日常活动理论、犯罪空间分布理论及理性选择理论。这些理论都把犯罪机会作为犯罪发生的不可或缺的因素，而且相对个人因素而言，犯罪机会更具有可控制性且与日常生活息息相关。因此，以上理论不仅有利于我们从不同角度认识犯罪，而且有助于我们形成有益的预防策略和措施。日常活动理论认为犯罪行为是发生在特定时间与空间下的特定事件,这个特定事件的发生需要合适的犯罪目标、缺乏有能力的监控者、潜在的犯罪者三种要素在同一时空条件下聚集。[2]犯罪空间分布理论是环境犯罪学研究的核心，主要是探讨人和事物如何在一个特定区域内，随着时间、空间的移动而发生犯罪。该理论以日常生活理论为基础，并形成了自身独特的三个核心观点：中心点（nodes）、路径（paths）、边际（edges）。在中心点区域，不仅内部易发生犯罪，在其辐射的周边也易受其影响而发生犯罪；每一个潜在犯罪人会在个人活动中心以及活动路径，寻找合适的犯罪目标；受某些因素的影响（如熟人），犯罪人可能会选择一个离中心点较远的地方实施犯罪，但是这个距离也不可能无限大，所以会出现一个犯罪区域的边际，此区域即可能成为犯罪的高发点。理性选择理论是古典犯罪学派一个重要观点，即人类具有自由思想，人类能够自己选择对错。1986年，德瑞克·科尼西（Derek Cornish）和罗纳德·克拉克（Ronald Clark）从犯罪行为、犯罪动机和犯罪情景的角度出发，提出了理性选择理论。所谓“理性”是指犯罪人对犯罪信息的处理和对犯罪的选择评估；“选择”是指犯罪人做出的犯罪决定。因此，理性选择就是犯罪人对各种犯罪信息的处理和犯罪风险的评估，权衡利弊，最终作出犯罪决定的行为。

以上三个理论均隐含有“机会”的概念，或者以机会的变化来解释犯罪的分布及数量的变化，“机会”在犯罪行为中扮演了至关重要的角色。机会包括了合适标的物的变化、方法或工具的变化以及情境的变化等，但是这些变化都是环境的变化而非个人特性或社会结构的变化。需要注意的是，尽管三个基础理论都强调机会促成犯罪的发生，但是它们的关注重点各不相同：日常活动理论强调大社会的变化而改变犯罪机会，犯罪分布理论强调特定区域的差异和变化而影响犯罪机会，理性选择理论则强调个人所处的具体环境不同，犯罪机会亦不等，个人犯罪考虑的因素也必定有所区别。

二、新机会理论视野下的职务犯罪预防的重要性和可行性分析

虽然新机会理论在国外首先被适用于控制盗窃犯罪，但是其应用范围却不仅仅局限于盗窃犯罪，而且可以适用于其它任何类型的犯罪。职务犯罪作为一类主体比较特殊的犯罪，也不例外。

（一）职务犯罪机会预防的重要性分析

新机会理论不仅为寻找犯罪原因搭建了一个更宽广的平台，而且同时也给制定更具体、更有效的犯罪预防措施提供一个新的思考方向。一方面，传统犯罪学主要探讨犯罪为什么发生且将焦点主要集中在犯罪人身上，普遍不重视犯罪如何发生，犯罪机会在犯罪中起的作用被大大低估甚至是被忽视的。新机会理论恰恰弥补了传统犯罪学理论存在的不足，从犯罪环境（机会）入手，探讨犯罪如何会发生，从外向内寻找犯罪发生的原因。另一方面，在传统的犯罪预防措施中，不管是司法预防还是社会预防，说到底还是对“人”的预防，而且预防的成效也不尽如人意，犯罪依旧高发、犯罪率仍然居高不下。因此，对促成犯罪发生的机会控制，从犯罪发生的外部条件控制犯罪，应当不失为一个新的且有效的策略和措施。

而就当前我国的职务犯罪预防现状看，宏观方面的预防措施、警示教育等显得尤为突出，形式略显单一、内容比较空洞，且大多是口号式的，缺乏实用性和可操作性，所以出现了现在越反越腐败的怪象。因此，要有效地预防职务犯罪，不能一味强调制度、监督及教育，需要从多方面入手，既需要宏观的战略指导，更需要微观的具体措施，多管齐下，才能让职务犯罪人无处遁身。新机会理论中提到的犯罪机会就是预防职务犯罪的一个有力“抓手”，是一个可行且有效的突破口，而且以前学者的统计研究也证实了机会在职务犯罪中扮演了举足轻重的作用。学者们对300名经济类职务犯罪服刑人员进行过调查，其中认为作案顺利或较为顺利的占92.13%；在问及作案顺利的原因时，认为制度不全的占30.08%，认为监督不力的占47.15%，认为机会较多的占19.51%。[3]

（二）职务犯罪机会预防的可行性分析

虽然新机会理论首先是被适用于控制盗窃犯罪中，但是其应用范围却不仅仅局限于盗窃犯罪，可以适用于任何犯罪。职务犯罪作为一类主体比较特殊的犯罪，也不例外。这不仅仅表现为盗窃犯罪和职务犯罪存在很多相似之处，主要是新机会理论的三个基础理论强有力地说明了机会职务犯罪预防是可行的。

1.国家职能部门的管理活动涉及社会生活的方方面面，与群众日常活动息息相关。国家工作人员在执行职务的过程中，必然要与形形色色的人和复杂多变的事打交道，如果一个具有犯罪动机或自我控制能力较差的公务员遇到合适的标的物时，同时又在缺乏有力监控的条件下，职务犯罪就可能发生。

2.职务犯罪在行业分布上不是杂乱无章的，存在一定的行业规律。随着改革开放的不断深入，与市场经济领域相关的职务犯罪显得尤为严重，建设工程、房地产开发、海关、金融、工商、税务等部门成为了职务犯罪的重灾区。据对随机抽取的83件黑恶势力刑事犯罪与严重经济犯罪背后的“保护伞”案件的分析，83起个案的犯罪嫌疑人中，海关、工商、税务工作人员23人，占总数的27%。[4]通过对职务犯罪行业的统计学分析发现，找准易诱发犯罪的原因，有的放矢，才能有效遏制职务犯罪之高发。

3.职务犯罪是“理性”犯罪。与普通刑事犯罪人相比，职务犯罪人普遍具有较高的知识背景、业务能力强及智商偏高，具有较强的认识能力和辨别能力，可以说是经济学上的“经济人”。他们对事物具有较强的判断力，对事物的后果也有比较清晰的预见，能够从多方面考虑，权衡利弊，一个行为的选择是为了追求自身利益的最大化。而理性选择理论强调个人行为是个人自由意志的表达，是利弊权衡后的自身利益最大的结果。因此，理性选择理论可以很好地解释职务犯罪人为何犯罪，将理性选择理论用于分析职务犯罪是可行的。

三、职务犯罪机会预防的基本措施

犯罪机会作为形成犯罪的一个不可或缺的外部因素，在一个完整的犯罪过程中扮演着重要的角色。相对于传统犯罪预防措施而言，对“人”的预防存在很多局限、成本高且效果不显著，因此笔者建议从犯罪的外部机会（条件）入手、探求犯罪预防措施可能更具有可行性、直接性和有效性。

（一）增加职务犯罪阻力

增加犯罪阻力是最基本的机会预防措施，其中最有效的是对标的物的控制，但是不仅仅限于此。增加职务犯罪阻力，给犯罪人设置障碍，让他们不能轻易实施犯罪。

1.加强权力制约。我国正处于社会转型期，新旧制度更替存在许多漏洞，对权力和权力运行缺乏制度制约的保障，为职务犯罪滋生提供了土壤。正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止”[5]，这里的界限就是制度。因此，加强权力制约制度建设，特别是在2005年我国加入《联合国反腐败公约》之后，法律制度建设中增加职务犯罪阻力显得特别突出。在法律制度建设中，要做到以下几点：一是权力的职责和权限清晰；二是权力运行的程序法定；三是依法行权，严格循法执法。总之，构建一套完备的权力制约制度是必不可少的，它大大增加了犯罪阻力，遏制职务犯罪的发生。

2.完善权力监督。监督是与权力共存的一种普遍的管理现象，是指对权力行为的察看、督促和纠偏。[6]凡是存在权力的地方，就必然有权力的监督，权力监督不仅有利于规范权力行为，而且对于防止权力失控或滥用也有重要作用。我国现有的监督体系是庞大的，主体多样、形式不一，但是发挥的作用却不尽如人意。笔者认为对于权力的监督是如何切实贯彻的问题，是如何充分发挥各个主体监督作用的问题，可以从以下几方面完善权力监督：一是加强纪委监督的独立性；二是形成以国家审计监督为主、内部控制为辅的监督网；三是完善社会监督，畅通群众检举、举报渠道；四是充分发挥网络舆论反腐败的作用。

3.建立公务员财产申报制度。财产申报制度，是当今法治国家普遍实行的一项制度，我国也正在积极谋划和试点。2009年重庆市在部分司法领导干部中率先试点官员财产申报制度。就现阶段而言，我国的财产申报制度是零散的、不健全的，存在诸多不足，这对于有效规范公务员财产还是杯水车薪，远远达不到目的。可以从以下几个方面来考虑：一是完善与财产申报相关的制度；二是扩大主体申报范围；三是明确财产申报的范围和种类。

（二）增加职务犯罪成本

职务犯罪人是“理性”的“经济人”，他们在实施犯罪之前或之中如能衡量犯罪的代价，增加实现自身利益的成本，则有利于消除犯罪动机、抑制犯罪。

1.加大经济处罚力度。加大对职务犯罪人经济上处罚的力度，对职务犯罪人形成心理上的强制作用，使其不敢犯罪。主要有以下措施：一是对职务犯罪人的非法所得应予以彻底追缴，已经挥霍的应提起附带民事诉讼且不能退赃的，在决定刑罚时应当作为重要情节予以考虑；二是对职务犯罪被告人应处以罚金刑，可规定金额不低于犯罪数额的一半；三是对职务犯罪行为进行追诉成本核算，即向职务犯罪人征收诉讼费用。[7]

2.加大服刑成本。我国《刑法》对职务犯罪人的惩处力度与其它经济类犯罪相比，同样的犯罪数额处罚却相对较轻，不能形成对职务犯罪人强有力的威慑。一是对于犯罪情节特别严重、社会危害性极大的贪污、受贿等职务犯罪，依法应当判处死刑的坚决判处死刑，绝不手软。二是对于涉及严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的职务犯罪可以适当提高法定刑。

（三）降低职务犯罪收益

1.完善赃物追缴机制。目前“裸官”现象有不断蔓延趋势，携巨款外逃国外也十分严重，例如新近江苏江阴发生的农行一支行行长携2亿人民币外逃，至今未抓获，给国家财产造成了重大损失，严重损害了人民的利益。如何完善赃物赃款的控制机制，降低职务犯罪人的犯罪预期是预防职务犯罪一个重要的课题，为此不少学者进行了比较详细的研究，主要有以下方式：（1）进一步完善立法；（2）赋予反贪部门在追缴赃物赃款中更多的权力；（3）完善反洗钱制度，预防和打击洗钱行为；（4）加强与国外刑事司法机构的合作与交流，完善海外追缴机制。[8]

2.设立廉政保证金制度。国外许多国家建立了高薪养廉制度，其中以新加坡最为突出、也最成功。廉政保证金是高薪养廉的一种表现形式，在我国的一些地方正在试点。建立和完善廉政保证金制度，有利于增加职务犯罪人的犯罪成本，从而降低其犯罪收益，使其不想犯罪。

（四）减少职务犯罪诱因

1.减少行政审批程序。在社会主义市场经济条件下，市场经济受到行政干预比较多，直接的表现形式就是繁琐的行政审批程序，这样不仅造成了行政效率低下，而且容易诱发职务犯罪的发生。在某些领域，适当减少行政审批程序，意义是不言而喻的，把市场经济可以自主调节的还给市场，可以极大地减少和堵塞权力寻租、权钱交易的空间，也可以恢复市场经济原来的平衡。

2.扩大政府信息公开的范围。2007年我国颁布了《政府信息公开条例》，规范了政府行政行为，增加了公务行为的透明度。但是该条例的执行却被大大打折扣，据反馈信息显示，此条例的效果并没有预期那样好，还存在许多不足之处。可以从以下几方面对政府信息公开制度进行完善：一是扩大政府信息公开的范围，让权力在阳光下运行；二是明确政府信息公开的种类、具体项目等：三是推行信息公开网络化、常态化、主动化。

[1]Marcus Felson，Ronald V.Clarke.Opportunity Makes the Thief-Practical theory for crime prevention[C].London,Police Research Series Paper 98,1998.

[2]高科.旅游犯罪成因及防控对策研究[J].四川师范大学学报,2010(1).

[3]孟惠忠,顾宏燕.诱发经济类职务犯罪的几种扭曲心态及其预防与矫治[J].社会,2003(12).

[4]陈正云,苗春瑞.“保护伞”职务犯罪剖析[J].人民检察,2001(9).

[5][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.北京:商务印书馆,1982.

[6]莫洪宪,王燕飞.职务犯罪预防战略研究[M].北京:中国公安大学出版社,2008.

[7]曹儒国.应积极稳妥地推行廉政保证金制度[J].领导科学,2004(24).

[8]李建增.浅谈反贪工作中赃款赃物的追缴问题[EB/OL].http://www.bj.jcy.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=240&ZLMBH=0&XXBH=20165.