左银刚

（济南大学 法学院，山东 济南 250022）

涉外收养又称跨国收养，是指收养人、送养人和被收养人以及收养行为地涉及不同的国家的收养。“在近代欧洲，收养是为无子女者个人利益服务的，在子女失去父母的情形下，收养受到各国的鼓励。许多国家准许父亲收养他自己的非婚生子女，而另一些国家却禁止这样做。”[1]“有些国家只允许收养未成年人，而有些国家则无此限制。根据罗马法的收养模仿自然的说法，收养人的年龄必须比被收养人大许多。”[2]但各国在具体年龄要求上存在差异，有时跨国收养纠纷甚至引起国家之间的外交纠纷。如俄美之间儿童收养风波，美国养父母抛弃收养的俄罗斯儿童，并把她送回俄罗斯。俄罗斯决定暂停美国家庭收养俄罗斯儿童业务，直到美俄就领养条件和领养家庭的责任签署一项国际协议。[3]纠纷的出现一个重要的原因是各国关于收养的条件、程序要求和收养效力等方面法律规定各不相同。在跨国收养中如何解决法律冲突，适用哪国法作为准据法以避免跛脚收养，在理论和实务中长期存在争议。

一、涉外收养中属人法的适用

（一）收养实质要件中属人法的适用

1.适用收养人属人法。根据法则区别说的观点，法被分为人法、物法和混合法。人法是调整人的身份关系的准据法。收养行为在收养人和被收养人之间建立起了拟制的父母子女关系，这是一种身份关系。再根据萨维尼的法律关系本座说，调整身份关系法的本座是人的住所，因此应适用人的住所地法，即属人法。其次，在收养关系中，收养人的抚养能力、经济收入来源、身体健康状况以及家庭情况直接涉及其是否有资格收养。收养关系成立后，以上的因素还会影响到被收养人的生活状况，因为被收养人都是未成年的儿童，其人身依附性很强。再次，收养关系开始于收养人的收养申请，收养人是主动者，其承担的责任也比较大。由此适用收养人的属人法有利于收养关系的成立。

2.适用被收养人的属人法。在收养关系中，被收养人处于弱势地位，其合法权益需要法律的保护，国际私法的基本原则之一就是保护弱方当事人合法权益，适用被收养人的属人法被视为有利于保护被收养人的合法权益。

3.重叠适用收养人和被收养人的属人法。跨国收养不仅涉及收养人，还影响到被收养人的身份和地位，“子女同生父母的关系因收养而断绝或松弛，收养可能使子女的地位变坏，而和子女没有血缘关系的第三人却因收养而取得了危险的权利，除非养父母是养子女的近亲属。”[4]另外，适用收养人或被收养人一方的属人法，在双方属人法规定相冲突时，会导致跛足收养现象，即根据收养人的属人法收养关系成立，但根据被收养人的属人法则收养关系不成立，反之亦然。分别适用收养人和被收养人各自的属人法可以避免这一现象的发生。还有一个问题，那就是在国际上有一些以收养为名，实际上跨国拐卖儿童的，往往就是钻了法律的漏洞。分别适用收养人和被收养人各自的属人法，即在适用收养人属人法的基础上，再加上被收养人的属人法审查保护，可以有效避免这类国际犯罪行为。

（二）收养效力中属人法的适用

1.适用收养人属人法。收养关系成立以后，被收养人通常要到收养人的国籍国或住所地国与收养人共同生活在一起，收养人和被收养人之间是父母子女关系，适用收养人的属人法更有效且便于保护被收养人的利益。

2.适用收养人和被收养人共同属人法。根据该法律适用方法，收养效力适用收养发生时收养人和被收养人国籍国法，如果二者国籍不同，依他们的共同住所地法。

属人法的适用长期以来存在其两个连结点国籍和住所的冲突，即一个人可能具有某国国籍，但不一定在这个国家有住所。正如有学者认为，在当今涉及私人问题时，惯常居所地更多地被运用作为连结点，但却未被法律所采用，这是一个遗憾。[5]

二、涉外收养中法院地法的适用

涉外收养适用法院地法以英美两国最为典型。英国在1926年收养子女法实施以前不承认外国的收养。1926年的收养法只有一条关于英国法院发出的收养命令的管辖权的规定。根据该规定，只有收养命令是英国法院发出的，收养才适用英国法，如果收养人不在英国，法院就无权发出收养命令。该规定还要求收养人的住所和居所均应在英国，如果仅其住所在英国，而居所在英国以外，法院便无管辖权。到了1975年，英国法院管辖权的确定宽松了一些，规定收养人或被收养人在收养申请时在英国，英国法院就有管辖权，可以发布收养令。美国和英国一样首先注重的也是收养的管辖权问题，法院适用其本地法决定是否准许收养。美国第二次冲突法重述规定，只要收养人或被收养人的住所在该州，并且他们或送养人同意该州管辖，该州法院就有管辖权，并且法院应适用本地法决定是否允许收养。海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》也规定收养的条件应适用有管辖权的主管机关的所在地法，同时外国收养人不能违背其本国法中关于禁止收养的规定。

英美国家这种从管辖权入手确定准据法的做法首先要做的是确定本国法院是否有管辖权，在确定有管辖权之后就直接适用本国法。所以管辖权的确定是一个至关重要的环节。这也导致了问题的产生，如果本国法院管辖权和他国管辖权相冲突时怎么办。另外，单一适用法院地法是否有违国内外法平等适用这一基本原则。[6]

三、涉外收养中国际公约的适用

上个世纪六十年代以前，没有统一国际条约来调整各国之间的跨国收养法律冲突，多数国家都本着尽量扩大本国法的适用来处理问题，法律冲突日渐突出。为解决法律冲突，国际私法出现了统一化发展趋势，国际条约便应运而生。在国际私法统一化运动中，海牙国际私法会议先后制定了两个国际公约，专门调整跨国收养的法律冲突。除了两个海牙跨国收养公约之外，保护儿童的两个人权公约就跨国收养儿童保护也做了相关的实体规定。

（一）《关于收养的管辖权、法律适用及判决承认公约》

1.公约适用范围。公约适用于缔约国国民相互之间的收养，收养人及被收养人都必须同时具有缔约国国籍并在缔约国内有惯常居所，但收养者及被收养者不能具有同一国籍并同时住在其本国国内。被收养人为不满18岁未结婚的未成年人。

2.收养管辖权。由收养人习惯居所地国家和收养人国籍国的主管机关管辖。

3.法律适用。对于收养的条件，收养人习惯居所地国或国籍国的主管机关适用其国内法，但收养人习惯居所地国家主管机关要尊重收养人国籍国法关于禁止收养的规定。对于与被收养人有关的同意和协商，收养主管机关要适用被收养人的国籍国法。

该公约考虑更多的是收养的国家管辖权问题，从管辖权角度确定收养准据法，造成了准据法的选择方法单一，可能招致其他国家的排斥。公约未能从保护被收养儿童的角度出发，可能产生儿童法律保护的缺失。因此签署批准该公约的只有英国、澳大利亚和瑞士几个国家，未能产生普遍的国际效力。1993年该公约被海牙国际私法会议制定的另一个跨国收养公约所替代。

（二）《跨国收养方面保护儿童及合作公约》

1.公约宗旨。第一，公约的根本目的是保护儿童最大利益。公约强调为了儿童全面发展，他应该在一个充满欢乐、爱和相互理解的家庭环境下成长。跨国收养可以为那些在其出生国找不到合适家庭的儿童提供永久性家庭，各缔约国有必要采取措施保护跨国收养中儿童的最大利益及其基本权利。第二，在缔约国之间建立合作机制，以防止诱拐、出售或非法买卖儿童现象发生。第三，确保根据公约产生的收养在各缔约国得到承认。但公约就儿童的最大利益是什么，衡量标准有哪些，并没有统一明确的规定或说明。不同的国家在其履行公约的立法和实践中，可能会作出不同的理解和解释。

2.中央机关制度。各缔约国指定本国一个机关或机构负责履行公约的规定，即中央机关制度。中央机关制度设立的主要目的是方便各缔约国相互之间的合作以及促进这种合作，保护儿童及实现公约的其他目的。各国中央机关负责提供本国关于收养的法律规定及其他基本信息，如关于收养的数据统计及标准。其次，就公约的运行相互交流沟通，尽最大可能排除收养申请过程中遇到的障碍。中央机关可以直接或通过主管当局采取适当措施，阻止有关收养的不当收益，制止不符合公约目的的收养行为。各国中央机关负责收集、交换为完成收养所必需的被收养儿童及收养人情况的信息。再次，在本国法许可的前提下，对其他国家中央机关或公共机关就个别收养情况的正当请求做出回复，促进本国收养服务的发展；通过两国中央机关相互合作，采取必要步骤使被收养儿童顺利离开原住国进入收养国并在此长期居住。

3.法律适用。跨国收养的条件重叠适用收养人和被收养人属人法，对儿童是否符合收养的条件适用儿童原住国法，对收养人是否可以收养儿童的条件适用收养国法。原住国主管机关必须确认该儿童可以被收养，确认跨国收养符合儿童的最佳利益。收养国主管机关必须确认收养人合格，确认被收养人能够获得批准进入该国并可以在此长期居住。

该公约一改上一公约的做法，不再单一地从管辖权角度确定准据法，而是重叠适用收养人和被收养人的属人法，扩大了准据法的选择范围，但儿童最大利益的保护未能从法的选择上体现出来，同时灵活性也不足。

（三）《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》

1.条约目的。在所有收养过程进行中，如何使儿童获得最大利益是首先要考虑的因素。

2.儿童利益的监督、保护。（1）儿童福利机构的监督和保护。在收养前，应由儿童福利机构或单位观察待收养儿童与将来的收养父母之间的关系。（2）国家机关的监督和保护。跨国收养通常应通过主管当局或机构进行安置，其适用的保障和标准应相当于国内收养上的现行保障和标准。所涉人员绝不能从这种安置工作中得到不当的财政利益。各国政府应确立政策、立法并有效监督，以保护跨国收养的儿童。立法应确保在法律上承认该儿童为收养家庭的一个成员并享有成员的一切应享权利。

3.法律适用。在儿童的国籍有别于其未来收养父母时，应十分重视儿童为其国民的国家的法律和未来收养父母为其国民的国家的法律。在这方面应适当考虑到儿童的文化和宗教背景以及利益。

四、我国涉外收养法律适用现状及建议

（一）涉外收养法律适用的现状分析

1.立法上从无到有。早期我国民法对涉外收养的法律适用没有规定，在法律适用上一度出现了空白。在上个世纪九十年代制定的收养法中规定了外国人获得其所在国同意后，可以根据中国收养法在中国境内收养子女。在外国人在中国收养子女实施办法中也作了同样的规定。以上的收养法及其实施办法都主张重叠适用中国法和收养人属人法。至此，中国关于涉外收养的法律适用有了规定。中国关于涉外民事关系法律适用最新的立法是2011年生效的涉外民事关系法律适用法，该法就涉外收养作了更加详细的规定。

2.法律适用从单一到更加灵活。收养法及其实施办法把涉外收养关系看做是一个整体，规定涉外收养关系适用中国法及收养人的属人法。涉外民事关系法律适用法运用分割的方法，把收养关系分为三个方面，分别规定了不同的法的选择方法。在涉外收养关系中，从收养申请开始到收养关系的成立再到收养效力及收养关系的解除，其复杂性可见一斑。采用单一的方法选择准据法调整收养关系，虽然准据法的确定简单易行，但显得机械和僵化。把涉外收养关系的不同方面进行分割，做出法律选择，可以提高法律适用的灵活性。

3.法律适用范围和连结点表述从模糊到明确。收养法及其实施办法就适用范围表述模糊，不统一。收养法规定的是外国人在中国收养子女，该规定是仅仅指外国人在中国境内收养中国儿童还是也可以收养外国儿童，不可得知。实施办法规定的是外国人在中国境内收养中国公民的子女适用该办法，由此可见并不包括在中国境内收养外国儿童。以上规定适用范围过于狭窄，仅限于外国人在中国收养，并注重中国法的适用，略显保守。涉外民事关系法律适用法去除了外国人在华收养，不再限定准据法的调整范围，体现了法律适用的开放性和平等性。收养法以收养人所在国作为连结点，实施办法以收养人经常居住地国作为连结点，明显不统一。涉外民事关系法律适用法统一采用经常居所地作为连结点则克服了传统国际私法中国籍和住所这两大属人法连结点的冲突。

（二）涉外收养法律适用建议

1.体现最有利于保护儿童利益原则。上述国际人权公约及跨国收养公约中，均以收养最有利于保护儿童利益为首要考虑的因素，在我国关于跨国收养适用收养人和被收养人属人法的基础上，可以采用灵活的做法，加上适用最有利于被收养人属人法的规定。

2.善意履行条约义务，加强收养国际合作。中国已被批准加入了海牙跨国收养公约，并指定民政部为中国的中央机关，中国收养中心作为中国政府委托的收养组织，具体履行公约规定的中央机关职能。截至2009年6月，与我国建立收养合作关系的国家有17个。在这些国家中，与中国收养中心合作的政府部门和收养组织共135个。[7]中国可以和这些国家签订双边或多边收养合作协议，提高跨国收养的国际合作程度，建立日常联络机制，具体落实跨国收养公约及中国收养法的内容。

3.完善区际收养法律适用。在一个主权国家内部存在不同法域时，区际法律冲突就产生了。中国目前存在大陆和港澳台四个法域，四个地区分别适用不同的收养法律制度。在涉及四个地区的跨区收养中，如何协调解决区际收养法律冲突，统一确定准据法，是一个绕不开的问题。涉外民事关系法律适用法就该法是否适用于区际民事法律关系没有规定，学界曾有主张在法律适用法最后加上一条“区际法律冲突的解决参照法律适用法”，但没有被采纳。目前关于两岸四地收养及收养的承认等问题是各自为政，没有统一的规定。笔者认为，可以通过司法解释，把涉外民事关系法律适用法的适用范围扩大到区际收养问题；或者制定统一的区际私法。

[1][2][德]马丁·沃尔夫.国际私法（第二版）[M].北京:北京大学出版社,2009:435.

[3]http://www.bjnews.com.cn/world/2010/04/22/28218.Html.,2013-04-03.

[4][德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].北京:北京大学出版社,2009:437.

[5]J.G.Collier.Conflict of Laws（Third Edition)[M].北京:中国人民大学出版社,2005:354.

[6]Fadare,J.O.,&Porteri,C.Informed consent in human subject research:A comparison of current international an Nigerian guidelines.Journal of Empirical Research on Human Research Ethics(2010)5(1):67-73.

[7]http://www.china-ccaa.org/gwsyzz/gwsyzz_index.jsp.2013-04-03.