浅析我国外资并购安全审查制度

2013-04-11董礼贺曾凡潮

湖北警官学院学报 2013年8期

关键词：东道国外资国家

董礼贺，曾凡潮

（湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081）

一、外资并购安全审查基本理论

（一）外资并购与外资并购安全审查的基本概念

1.外资并购的涵义

依据联合国贸易发展会议的内容来看，外资并购是指在外国资本不断加剧兼并的过程中，两个以上的国家的企业合并为一个新的法人，其中，本国企业的资产和经营权被转移到外国公司。外资并购从本质上说是公司产权的交易行为。其以东道国为目标，结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制[1]。根据我国发布的相关文件来看，外资并购是指外国的投资者依据中国的法律规定，在中国境内对中国企业的股权或资产取得实质控制的行为。

2.外资并购安全审查的涵义

外资并购安全审查是经济全球化的产物。我国到目前为止还没有相关的制度，但是在有关的政府报告中已经有所体现。外资并购安全审查是指国家行政部门依照本国法律和相关规定，对可能危害国家经济安全的外资并购行为进行审查和评估，进而作出同意与否的行政裁决，包括资格准入审查、反垄断审查等。外资并购安全审查的目的在于保护本国的经济安全。

（二）外资并购安全审查的必要性

1.外资并购可能会对国家经济主权产生危害

投资的目的在于盈利，追逐利益最大化，外资并购也不例外。外资并购中的外资拥有者一般都具有强大的经济实力，而并购对象则实力较弱。在并购的过程中，外资会向并购企业所在的东道国政府施压，甚至左右其经济主权。特别是在一些涉及国计民生的行业时，并购对东道国的经济主权甚至是国家主权都可能产生威胁。

2.外资并购可能会对民族产业发展造成损害

外国投资者的外资投入是为了抢占东道国的市场份额，甚至达到独霸市场的目的。外资依靠其雄厚的财力，吸引东道国的民族产业与其合作，结果导致民族品牌被慢慢地消灭，而外国投资者却利用民族品牌的销售渠道及影响力逐步占有市场。这就对东道国的无形资产造成了极大的损害。

3.外资并购可能会对市场竞争环境造成破坏

由于外资拥有强大的财力，若东道国没有相关的外资并购安全审查制度，外国投资者就很容易操纵东道国市场，甚至可能产生垄断。这不仅损害了东道国的市场经济体制，还影响了其国民利益。

因此，为了减少外资并购对本国安全的影响，一国应当建立外资并购安全审查制度，从而保障国家的经济安全。

二、外国外资并购安全审查制度

（一）美国

1.执行主体

美国在2008年4月23日公布了《外国人合作、收购和接管条例》（草案）作为实施的标准，并向社会征求意见。其中“721”条款规定，美国的外国投资委员会是其本国并购安全审查的实施主体。它由12个部门组成，后来又加入了能源部、劳工部和国家情报局。同时，总统发挥总体协调的作用，让各个部门各尽其职。

2.审查标准

首先也是核心的标准是国防安全。1998年的《埃克森—弗洛里奥修正案》及实施细则把国家安全作为核心内容，但是未详细说明。有学者认为，美国之所以采取这种做法，主要是因为国会希望对国家安全作广义的解释。虽然修正案未作详细说明，但还是用列举的方式列出了并购安全要考虑的因素。而这些列举出的因素大多与国防安全有关。另外，经济安全也是考量标准之一。在克林顿总统时期，国家经济安全被美国政府高度重视，在国家战略和政府政策中都有诸多体现。随着经济全球化与政治格局多元化的发展，布什总统在位时最大限度地扩大了国家安全审查范围，且超越了传统国防安全的考虑范围。

3.审查程序

（1）申报或通报阶段

美国安全审查制度中的申报程序并非是强制性的，双方可以自愿选择申报，立法对申报的时间范围也未作规定。但是，当一国的外资并购审查委员会有理由相信一项并购对于其国家存在安全方面的威胁时，就可以向外国投资委员会通报。另外，申报阶段的申请是可以随时撤销的，但是应当在总统决定之前。

（2）审查与调查阶段

初审委员会对材料进行整理审核，并在30日内决定对该并购是否作进一步审查：若不审查，就终结此程序；若审查，则在接下来的45天内审查完毕。在此阶段内，外国投资委员会将提交报告，且该报告将被提交给总统。

（3）总统决定阶段

总统在收到报告后的15天内作出决定。若总统认为这项并购会对国家安全造成影响，那么就可以依据“721”条款的范围内容来否定此项并购。

（二）法国

法国1986年的《公平交易法》和2004年颁布生效的《外国投资法》中都有关于外资并购安全审查制度方面的规定，《外国投资法》就规定了“11类战略产业”。而且该法还规定，若在这些行业的外资并购中有特定的犯罪（如毒品犯罪、卖淫、洗钱、恐怖活动或是提供资助、贿赂及商业贿赂、共同犯罪）嫌疑的，应当拒绝[2]。

在法国，负责外资并购安全审查的主体是财政部，其依据法律的规定进行审查。法国的并购申请同美国一样，也不是强制性的。但是当涉及国家利益时，财政部也可以主动提出进入审查程序，且审查时间不受法律约束。对于主动申请的案件，财政部部长授权竞争委员会对收到的材料进行审查，然后由部长对委员会的审查结论作出最后的决定。

（三）英国

英国作为老牌工业国家，虽然没有专门的外资并购审查制度，但是法律法规仍作出了相关规定，如1975年《工业发展法》中关于航天企业和军工企业方面的规定；还有1973年《公平贸易法》规定，政府授权公平交易局总局长审查所有的并购交易当事人提交的申请书，初审过后，向负责贸易和工业的大臣提出处理意见，由国务大臣决定其合法性[3]。英国2003年实施的《企业法》也有关于公共利益方面的规定，包含外资并购对国家影响的审查情况。

英国的两个外资并购安全审查机构是公平交易局和竞争委员会，前者是政府审查并购案件的专门政府机构，拥有跨国并购的审查批准权；后者则是由社会各界的专家学者组成的独立的非政府机构，且接受前者的指令对案件进行审查并作出通过与否的决定。

英国的审查程序包括接受指令、调查并“测试”、作出决定、采取措施阶段等。在英国，申报提出与否关系到后期审查的期限问题。如果调查委员会对未申报的案件进行调查，则不受调查时间的限制。英国的公平交易局在发现并购案件可能会影响国家安全时，就会指示竞争委员会对案件进行“测试”或者审查，然后根据调查或“测试”情况作出决定。

三、我国外资并购安全审查制度的现状及缺陷

（一）我国外资并购安全审查制度的现状

随着我国经济现代化进程的不断加快，我国不再停留于过去仅仅维护国家政治和军事安全的层面上，而逐步认识到经济安全也是国家现代安全的重要组成部分。随着我国不断引进外资，建立外资并购安全审查制度被提上了日程，其与外资准入审查制度、外资并购境内企业反垄断审查机制共同组成了我国关于外资的审查制度。

在立法方面，我国起步较晚，到目前制定的相关法律有2002年的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，还有商务部2006年发布的《关于外商投资者并购境内企业的规定》与2008年正式生效的《反垄断法》。这些规定只是附带提到安全审查，并未专门对其进行规制。2011年，国务院发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。但是该规定仍然不太具体，可操作性不强，存在较多缺陷。

（二）我国外资并购安全审查制度的缺陷

我国外资并购安全审查制度的缺陷主要有以下几个方面：

1.立法不够完善

我国关于外资并购的专门规定出台于2011年，而美国的相关立法至今已经有20多年的发展史了。因此，我国立法起步较晚。我国的相关法律也缺乏系统性，各类规范不能协调各部门之间的关系和利益，不具有前瞻性和总体性，易导致实施效果不到位。另外，我国的相关规定缺乏可操作性，很多规定都十分笼统，原则性和指导性较强，特别是某些政策性规定，只有政治意义，毫无可操作的法律现实意义。2011年发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》立法技术有所提高，但是仍然不够完善。

2.国家安全审查标准不精确

我国对国家安全这一概念的研究起源于上世纪八十年代，但至今仍未对国家安全作出准确定义。国家安全概念的发展经历了以下过程：从以国家经济安全为主的国家安全标准扩大到国防安全的国家安全标准，再发展到2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中对国家安全方面的解读，其中就提到国家安全需考虑的四个因素——国防安全、国家经济稳定、社会基本生活秩序和国家安全关键技术研发能力。但是，上述罗列式的规定还不够全面，存在漏洞。随着现代社会的不断进步，新事物不断出现，不易受到法律的规制。这给我们的经济安全无形中又增加了一份隐患。

3.外资并购安全审查机构有待完善

部级联席会议是我国外资并购安全审查的审查机构，主要是指在国务院的领导下，由发改委与商务部牵头，根据相关并购牵涉的行业和领域，与相关部门讨论，最后作出决定。虽然现在的规定有别于过去的“多头”领导，但仍然较为笼统，在具体操作中实施效果不够理想。

四、完善我国外资并购安全审查制度的建议

（一）完善我国外资并购安全审查程序

1.设立专业审查机构

专业审查机构是外资并购安全审查制度的前提。借鉴美国的经验，首先必须制定专门的法律，便于今后的审查有据可依。这样能够提高审查机构的地位，不仅有利于提高相关工作的效率，而且还便于协调各方面的工作。

2.设立事后监督机制

目前的外资并购安全审查的资料完全来源于并购方，对于材料的真实性缺乏监督。联席会议应成立专门的小组对材料进行审核，弄虚作假者应承担相应的民事责任或刑事责任。联席会议作出决定后，该决定的执行也需要监督。可以由商务部执行，联席会议监督。此外，对于联席会议也应当有所监督。这一监督部门可以是国务院或者全国人大常委会。