宋军强，杨新绿，高晓玲

（1.深圳大学 法学院，广东 深圳 518060；2.中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

一、刑法语境中“见危不救”的内涵界定

关于见危不救的涵义存在争议。范忠信先生认为：“见危不救，泛指一切在他人危难时漠然处之，不予救助的态度或行为。具体说来，包括以下五类：（1）不报告他人危难；（2）不救助他人危难；（3）不应公务员请求协助救难；（4）不为他人申冤；（5）拒绝协助追捕罪犯。”[1]域外，很多国家将见危不救入刑，定性为“见危不救罪”，其含义为：不负有特定职责或义务的主体，对处于生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而且明知给予救助对自己或对他人无危险，而竟不予以救助的行为。[2]国内外在认定是否存在见危不救时，都需考虑：危难急救情状存在与否、有无救助能力、是否会对自身及第三人造成较大伤害。

明晰刑法语境中“见危不救”的内涵，需解决见危不救与见义勇为之间的关系。小悦悦事件之后超过7成的网民认为，有必要对见义勇为进行立法，通过法律手段来保护受害者的合法权益，进而促使民众道德价值观的回归。民众之所以会有如此高涨的热情呼吁积极立法，一方面是由于道德日益滑坡使民众义愤填膺，另一方面则是大多数人认为见危不救罪的设立会推动见义勇为，两者是非此即彼的关系。笔者认为，二者之间的关系并非如此。见危不救按照行为人是否具有特定职责或义务可分为两大类，即有特定职责或义务和无特定职责或义务。有特定职责或义务的人在面对他人或公共利益处于危难时，救助是其本职工作，属当然行为，这并不是我们通常所说的“义举”。对无特定职责或义务的人而言，则要考虑是否会对自身及第三人造成伤害。如果不会造成较大伤害，不实施救助行为，当然属于见危不救的探讨范畴；如果会置自己或第三人于危险境地，则不属于见危不救，而属于见义不为。

二、中日关于遗弃罪的刑法规制

（一）中日遗弃罪比较

1.法律表述内涵不同。我国刑法第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。日本刑法第217条规定，遗弃因年老、年幼、身体障碍或者残疾而需要扶助的人，处一年以下惩役（单纯遗弃罪)；第218条规定，对于老年人、幼年人、身体障碍者或者病人负有保护责任的人而将其遗弃，或者对其生存不进行必要保护的，处三个月以上五年以下惩役（保护责任遗弃罪）；第219条规定，犯前两条之罪的，因而致人死伤的，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断（遗弃致人死伤罪）。日本对遗弃罪的规定是作广义理解的。其中，日本刑法三种类型的遗弃罪，相比我国遗弃罪的规定，已经突破行为人与被害人之间在法律上具有扶养关系的家庭成员的束缚。

2.具体构成要件不同。根据日本刑法，遗弃罪是指将面临生命危险、需要他人加以保护的人转移到危险场所的行为，或者对其生存不为所必要的保护，而造成其生命危险的行为。中日遗弃罪的构成要件不同：（1）行为主体不同。我国遗弃罪的行为主体必须是对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有抚养义务的人。日本遗弃罪的行为主体既包括一般主体，也包括特殊主体。（2）行为对象不同。我国遗弃罪行为对象为年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，在日本则为面临生命危险、需要他人加以保护的人。（3）保护法益不同。日本遗弃罪保护的法益为被遗弃者的生命、身体的安全，我国遗弃罪的法益为家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。（4）行为方式不同。我国遗弃罪属真正不作为犯罪，只能由不作为构成，日本遗弃罪的行为方式可由不作为构成，也可由作为构成。

3.犯罪概念模式不同。我国刑法中的犯罪概念属于定性加定量模式，而日本仅包括定性因素模式。我国遗弃罪属于情节犯，只有情节恶劣才能科处刑罚，情节是否恶劣，需要根据遗弃行为的方式、行为对象、结果等进行综合判断。例如，多次遗弃被害人的，遗弃行为对被害人生命产生紧迫危险的，遗弃行为致人死亡的，应认定为情节恶劣。而日本刑法则在比照伤害罪的基础上，把被遗弃者死伤后果作为结果加重处理，单独设立遗弃致死伤罪。

（二）借鉴日本立法例需解决的问题

1.义务来源问题。就现有司法水平来看，不作为义务来源的确定，能否加责于没有特定职责义务的人，以及见危不救处罚主体范围到底有多大，这些都是值得商榷的问题。诸多学者认为，见危不救行为已无法靠道德来规制，这一行为已经严重破坏社会安定，危及到社会伦理道德秩序，因此应当将其作为一个犯罪行为来看待，有必要运用法律强制手段对之进行约束。[3]对此观点，笔者不敢苟同。我们应明确道德义务与法定义务的界限，对于社会种种问题，不能一概通过严刑厉法来予以解决。提出依靠法律予以规制的立足点在于，他们期许仅将某些特定的重大的道德义务纳入法律义务体系，并不会有损刑法的稳定性，更不会有碍人权的保障，因为这些义务早已为人们所认可和接受且具有履行的现实可能性。其实不然，这反而与其提出靠法律手段予以规制的初衷相悖，既然人们内心早已认可和接受这种义务，那么当人们在现实生活中遇到他人需要被救助的情形时，自然会基于一种道德义务去施以援手。如若这样，将见危不救入罪就显得毫无意义可言。

2.遗弃罪内涵重构问题。日本的遗弃罪有单纯遗弃罪、保护责任遗弃罪、遗弃致人死伤罪三种类型。而我国刑法遗弃罪的规定，只能作狭义上的理解。1979年的刑法将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，1997年刑法则把遗弃罪纳入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中。新刑法的调整是否导致其同类客体发生变化，是否要对遗弃罪内涵加以重构，这也成为学者们探讨的焦点。

对遗弃罪进行重构，不得不探讨其行为对象的范围和对扶养义务的理解。对于行为对象的范围，应以“共同体”为标准。齐格蒙特·鲍曼在阐释共同体意义时，把“共同体”视为一个象征着安全和谐的有机体，其本质是彰显一种安全、愉悦和令人神往的满足感，意味着怀念一种传统的稳定生活，或者渴望重新拥有一个团结和谐的生活世界。[4]可见，共同体是一个相互协作、彼此依靠、紧密关联、共同生活的团体，即紧密生活共同体。其并不以共同的生活空间为判断标准，而在于共同体成员之间彼此高度的相互信赖与依靠的关系。偶然的或者是非正式的生活在一定的共同的空间，不能形成一种紧密的生活共同体。对于见危不救的行为人，彼此之间的扶助可能只是道德义务的范畴，与遗弃罪所要求的“抚养义务”不同。对于处于危难之中且与自己毫无利害关系的人，又怎么能强迫其实施救助呢？

对于扶养义务的理解，张明楷教授认为，“指扶助没有独立生活能力的人，使其能够像人一样生存下去。因此，除了提供生存所必须的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须予以救助，更不能将其置于危险境地。”[5]笔者不赞成此种观点。首先，张教授明显是借鉴了日本遗弃罪中“扶助”的立法概念，但是这种观点对于遗弃罪的犯罪主体与行为对象之间的实质身份关系仅以作为义务来源加以限制，有无限扩大遗弃罪犯罪主体、模糊法定义务与道德义务界限之嫌。[6]其次，日本刑法中是“扶助”，我国遗弃罪是“扶养”。扶养的来源一般是基于血缘关系、婚姻关系。虽然“扶养”概念并非产生于婚姻法之后，但对于扶养的解释还需结合我国法律语境展开。根据我国婚姻家庭法的规定，夫妻有互相扶养的义务、父母对子女有扶养的义务、子女对父母有赡养的义务。而扶助的外延广于扶养，它不仅指家庭成员之间有相互扶养的义务，也指非家庭成员之间因基于法律、合同、无因管理等引起的对他人予以救助的义务。

三、对“见危不救”入罪的分析与检视

（一）“见危不救”在我国刑法现状下入罪可能性分析

在考虑设置见危不救入刑时，应满足以下几个条件：

1.危险状态具有现实的侵害性与紧迫性。救助义务的产生一般来源于一定的危险存在。救助义务的履行必须能够及时有效地使法律保护的合法权益免于遭受或继续遭受严重的损害或威胁。正因为如此，此类救助义务才有存在的必要，对此类道德的要求才有法律上的价值。而合法权益面临的危险侵害性和紧迫性与行为人作为义务的程度有着紧密的联系。合法权益所面临的危险越紧迫，行为人的作为义务程度当然就越高；合法权益对义务人的依赖程度越高，换言之，义务人对法益的排他性支配越强，其义务程度就越高；作为义务的履行越容易，就使人们认为义务人越应当履行该义务，因而作为义务就越强。[7]

2.危险状态的解除对行为人具有排他性的依赖关系。在某种特定情况下，只有行为人的救助行为才能使正处于危险之中的法益转危为安时，才有必要要求该行为人必须履行救助行为，赋予其救助义务。如果在此条件上不加限制，可能会导致犯罪的扩大化。例如，甲经过某荒山野岭时，发现被困于山涧中且流血不止的乙。如果甲对乙不予救助，乙必死无疑。因此，可以认为，此种情况下的甲对于乙可能负有道德义务。而这种依赖关系，则指作为义务人在防止合法权益受侵害的情况下所处的地位。

3.行为人有能力实施救助行为且不损害自身较大利益。只有行为人在有能力履行救助行为而不履行的情况下，才应给予谴责与处罚。如果行为人维护某种法益必将使自己付出较大的代价，对于此种道德义务不应强求。因为强求此种义务于行为人不人道，于社会无价值。

4.行为人不履行救助义务发生了严重后果。一个行为被刑法认定为犯罪行为必然具有严重的社会危害性。因此，只有不履行救助义务的行为具有严重的社会危害性，导致了严重的结果，才有必要将其规定为犯罪。换言之，此类道德义务只能来源于对重点的法益构成威胁或损害的危险，行为人履行救助义务具有结果回避可能性。行为人不履行作为义务，造成了严重后果，才会成立不作为犯罪。此种情形下，不作为之所以能够与作为等价，都应受到刑法的制裁，是因为它变相或间接造成了危害结果的发生。反观之，只有行为人履行道德义务可以避免结果发生时，其不作为行为才应认定为犯罪。

针对具体操作，通过以上分析，有两种入罪路径可供选择：增设见危不救罪和遗弃罪内涵重构。

（二）对“见危不救”入罪检视

对于见危不救入罪路径我们要做多维检视。

1.见危不救入刑违反刑法的谦抑性。根据1968年美国刑法学家H.L.Packer（帕克尔）提出的刑法谦抑性标准，笔者认为恰好说明见危不救不能入刑。标准一：这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的。看了网站上小悦悦的视频，绝大多数人会义愤填膺，18个路人对生命的漠视极大地挑战了道德底线，威胁了社会的安定。但实际上，这个社会每天都会发生各种风险，不能因为某些案件触动了国人的道德神经，使其陷入极大的不安全感中，就认为具有显著的社会危害性。标准二：对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的。刑罚的目的在于预防。将本属于道德领域的事情用刑法加以规制，科以刑罚，必将导致刑罚的滥用，不利于刑罚目的的实现。标准三：对这种行为的控制不会导致禁止对社会有利的行为。如果见危不救是犯罪，为了规避风险，就遇见危难绕道走，这样一来，不但不能强迫人们去救助，反而更会使落难之人陷入绝望之境。见危不救罪会被虚置，社会的不安定性会增加，反而对社会不利。标准四：对这种行为能够进行公平的、无差别的处理。见危不救罪的诸标准极具个性，因人而异，跟我国的期待可能性理论有关，没有统一的标准，因而不能够进行公平的、无差别的处理。标准五：对这种行为进行刑事诉讼上的处理，不产生质与量的负担。对小悦悦事件，人们评论的依据在于那段监控录像，若是没有监控录像，法官无法发现客观真实，依据法律真实来定案，结果与事实相去甚远，就会造成极坏的社会效果。在这种案件中证据的发现是一大难点，如果走刑事诉讼程序，势必会产生质与量的负担，造成讼累。标准六：对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。对见危不救，我国法律是有规定的，如《道路交通安全法》第71条规定：车辆发生交通事故后逃逸的，事故现场目击人员和其他知情人员应当向公安机关交通管理部门或交通警察举报。举报属实的，公安机关交通管理部门应当给予奖励。其实，对于见危不救行为完全可以规定在行政法中，没有必要科处刑罚。因此，见危不救入刑不符合刑法的谦抑性。

2.见危不救不具有法益侵害性。法益侵害说是日本关于犯罪本质的通说，犯罪的本质是对国家所保护的利益造成的侵害或侵害的危险。在我国，犯罪的本质采用社会危害性说。见危不救行为不具有刑法所强调的显著的社会危害性，因为见危救助的道德义务不能成为作为义务来源。在我国刑法理论中，道德义务是否能成为作为义务来源是一个争议性的问题。法律是最低限度的道德，基于人伦观念所具有的扶助义务即是最低限度的道德，如父亲对于落水的儿子有救助的义务，丈夫对于正在被强奸的妻子有救助的义务。就现实而言，救助不相干的人显然不是最基本的道德义务，不能上升为法律义务。既然见危不救不是刑法规制的行为，行为人对于不救助的行为没有主观过错，就不具有非难可能性。

3.相关立法例不能说明见危不救入刑的必要性。域外各国关于见危不救罪的立法例，只能说明见危不救罪存在的可能性，而其实行的效果又是怎样呢？对于“有救助必要”“有可能加以救助”“对自己无显著危险”“不违反其他重要义务”怎么认定？是采用平均人标准还是行为人标准抑或是国家标准？如果说见危不救罪本就是对特定时空条件下的行为加以非难，采行为人标准符合立法本意，那又怎么去认定行为人的主观心态、客观情况等相关因素？这与我国刑法中的期待可能性理论有关，两者都只是一种理论上的架构，尚不具备成文的条件。

4.既存困惑影响见危不救入刑。首先，刑法不强人所难，针对行为人权衡利弊之后，不予实施救助的行为如果用刑法予以规制，在这样一个重视道德且道德尚未发挥足够作用的情况下，势必会造成多种社会问题。当再次遇到类似情况时，民众会先权衡利弊，而不是第一时间去施以援手。其次，对危与救如何理解。对于自杀的人不救助就难以定性，因为这是当事人对自己生命的处分。

[1]范忠信.见危不救：外国法及我国旧法的启示[N].法制日报,1999-07-22(7).

[2]法律辞海[M].长春:吉林人民出版社,1998:221.

[3]李进平.见危不救犯罪化的法哲学阐释[J].河北法学,2010(3):132.

[4]寇东亮.生活共同体与德性养成[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2010(3):18.

[5]张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:229-232.

[6]吴学斌.现行刑法体系下遗弃罪内涵的重新建构[J].河北法学,2006(9):41.

[7]苏彩霞.遗弃罪之新诠释[J].法律科学,2001(1):116-117.