肖 爱，唐江河

(1.吉首大学法学与公共管理学院，湖南吉首 416000;2.湖南省高级人民法院，湖南长沙 410001)

生态补偿一直被视为一种环境保护经济措施，这在很大程度上抓住了流域生态补偿问题的关键，但是，将其作为一项经济措施进行法律制度建构和实验，却举步维艰，很容易陷入技术主义的泥淖，在补偿标准、补偿方式和补偿额度设定方面辗转反复，无所适从。十多年来，环境科学、环境管理学、环境经济学从不同角度建立了大量言之成理的模型，可是，一旦进入制度建设方面，人们发现这些模型都缺乏对现实生活的充分涵括力和回应性。基于对这一状况的反思，笔者认为，生态补偿尤其是跨行政区的流域生态补偿是经济性措施，但更是社会性措施，经济性是流域生态补偿的工具性属性，社会性是流域生态补偿的价值性属性，在跨行政区的流域生态补偿中，社会性更为凸显，因为跨行政区流域生态补偿主体更具复杂性，而其中经济诉求往往并非根本诉求。换言之，社会性属性应该是生态补偿尤其是跨行政区流域生态补偿的本质属性，基于此，才能更有效地针对现实需求而建构生态补偿尤其是跨行政区流域生态补偿的法律机制。这不仅仅适用于跨省流域生态补偿法律机制的建构，对湘江流域这类在省内跨多个行政区的流域的生态补偿法律机制的建构同样具有根本性意义。

一、跨行政区流域生态补偿关系的复杂性

流域生态补偿首先是一种社会现象，在小流域以及在普通的民事领域，其经济性很明显，补偿对象通常满足于经济利益的获取。但是跨行政区流域生态补偿关系作为一种更复杂的社会关系，其主体间与诉求往往具有复杂性，并非一般的经济利益补偿所能解决现实问题。江浙边界水污染纠纷〔1〕施祖麟，毕亮亮.我国跨行政区河流域水污染治理管理机制的研究——以江浙边界水污染治理为例［J］.中国人口.资源与环境，2007，(3);翟明磊，童剑华.一个跨省河流污染维权事件的5年观察［EB/OL］.［2012-05-29］.http://news.21cn.com/today/legend/2006/04/14/2544649_1.shtml.后文关于江浙边界水污染事件的信息均来自这些文献。以及湘渝黔边界清水江流域的“锰三角”污染纠纷〔2〕蒋辉.民族地区跨域治理之道:基于湘渝黔边区“锰三角”环境治理的实证研究［J］.贵州社会科学，2012，(3)74-79.环境保护部环境监察局区域处.“锰三角”，探寻区域环境综合整治之路［J］.环境保护，2009，(13).后文关于湘渝黔边界“锰三角”污染事件的信息均来自这些文献。等都提供了非以经济补偿方式为主而解决问题的典型案例。这些典型案例都充分回应了生态补偿关系主体及其利益诉求等的复杂性。

(一)跨行政区流域生态补偿关系主体多元性

跨行政区流域生态补偿关系主体既包括政府主体、个人主体、还包括企业和其他社会组织主体等多元主体，且这些主体并不是简单对应的而是形成错综复杂的关系。

1.政府主体

跨行政区流域生态补偿中的政府主体包括中央政府和地方政府。理论界和实务界都广泛认同“政府主导型”是流域生态补偿的主流，尤其突出中央政府作为跨行政区流域生态服务的购买者，通过纵向财政转移支付，为国家发展以及国民生活环境改善购买优质的环境服务，履行宪法第26条所规定的“国家保护和改善生活环境与生态环境，防治污染与其他公害”的义务，也避免流域中不同行政区域政府间的非合作博弈甚至“让利竞赛”〔3〕任勇.地方政府竞争——中国府际关系中的新趋势［J］.人文杂志，2005，(3).对环境的危害。

上下游地方政府作为流域生态补偿的主体，一般情形，下游产业发达、人口众多，因而对进入本辖区的水环境质量要求较高，下游政府为了本辖区生产和生活的必需，对上游通过横向财政转移支付或其他措施给上游政府或企业以补偿。作为条件，上游政府必需保证进入下游辖区的水质达到或优于国家或地方规定的行政边界断面的水质水量要求。

乡镇政府作为我国最低一级的地方政府，往往直接接触到生态环境问题，受侵害的群众往往直接找乡镇政府寻求救济或补偿。“锰三角”污染问题进入中央视野就是因为湖南花垣县的“边城镇”(2005年7月以前称为“茶峒镇”)、贵州省松桃县的迓驾镇和重庆市秀山县的洪安镇数十位村镇干部为治理锰污染而联名辞职;江浙边界水污染引发的沉船断江事件也发端于浙江嘉兴王江泾镇政府与百姓对江苏盛泽镇印染产业长期非法排污的严重不满。《环境保护法》只明确规定，县级以上地方人民政府对本辖区的环境质量负责，该法以及《水法》等其他环境保护单行法多规定，跨行政区环境纠纷由“有关地方人民政府协商解决”，或者“由上级人民政府协调解决，作出决定”，并没有否定乡镇环境保护主体地位。当前，东部发达地区不少乡镇政府也设立了专门的环境保护办公室。然而，遗憾的是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(2004年修订)第61条对乡镇政府职能的规定中，并没有“环境和资源保护”职能，但是，实践一再表明这并不影响乡镇政府成为跨行政区流域生态补偿的主体。

2.企业和个人主体

《环境保护法》规定“一切单位和个人都有保护环境的义务”，单位包括企事业单位。企业往往是环境资源规模化开发利用的行为主体，其对环境资源开发利用的方式和强度以及对环境保护的重视程度直接影响区域环境状况。在位于流域上游地区的企业行为可能会制约下游地区企业发展的情况下，下游地区企业以要求位于上游地区的企业降低其对环境的影响程度为条件对上游地区企业或政府进行补偿。早在2005年，《东江源生态环境补偿机制实施方案》就明确规定，广东粤海集团从2006年开始每年出资1.5亿元给上游江西，用以保护东江源区生态环境，该资金从东深供水工程水费中支出〔4〕安卓.东江流域生态补偿困局［J］.珠江水运，2011(17):70-74.此外，参见:董战峰，林健枝，陈永勤.论东江流域生态补偿机制建设［J］.环境保护，2012，(Z1):43-45.吴箐，汪金武.完善我国流域生态补偿制度的思考——以东江流域为例［J］.生态环境学报，2010，(3):751-756.后文涉及东江流域生态补偿情况都来自这些文献。。

保护环境是每个人的义务，个人当然也是流域生态补偿的行为主体，为提供优质的生态服务作出牺牲或贡献的个人理所当然应成为具体的补偿对象主体，享受生态服务惠益的个人也理应付费、提供补偿。在很大程度上，对政府的补偿还是要最终落实到个人。无论是政府转移支付还是企业项目式生态补偿资金，其中对个人为生态保护做出贡献和牺牲进行补偿的部分，都应该尽可能减少中间环节而直接补偿到具体的补偿对象本人。

3.其他社会组织主体

企事业单位以外还有其他社会组织，其中，村委会、居委会是最具特色和代表性的社会组织，《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》明确规定其法律性质为“基层群众自治组织”，具有本自治组织的经济、社会、环境利益等诉求，当然应成为跨行政区流域生态补偿的主体。

综上可知，跨行政区流域生态补偿主体多元，而且各类主体性质及其内在结构都存在差异性和层次性。因此，这些主体间关系必然是复杂的。

(二)跨行政区流域生态补偿主体间关系的复杂性

1.跨行政区流域生态补偿主体间具有网络化特性

跨行政区流域生态补偿关系中既有中央政府对地方政府、上级政府对下级政府这样的纵向的生态补偿关系;也有流域不同行政区的同级政府间横向的生态补偿关系;还可能有一方行政区上级政府对另一方行政区的下级政府的斜向生态补偿;有政府对企事业单位和个人的即公私主体之间的行政性补偿;还有企事业单位、个人等平等的私人主体相互之间的生态补偿。

在当前政府主导型流域生态补偿模式中，上下游政府间以及一个行政区的企业对另一行政区政府或一个行政区政府对另一行政区的企业的生态补偿，主体间关系相对比较明确，但是，现实中不乏上游抱屈说其更上游给他们造成了环境保护的压力，而更上游地区也会认为自己为保护流域环境作出了牺牲要求最下游的行政区予以补偿。东江流域生态补偿是这方面最有代表性的例子，不仅涉及到东江流域广东省内有关城市间的补偿，也涉及到香港以及作为东江最源头的江西，此外，下游政府也往往会以其已经向国家缴税了而拒绝或减少对上游政府进行生态补偿。我国现行财政体制也深深制约了政府间横向财政转移支付。

总之，这些主体之间呈现一种纵横交错互有连结的网络化的关系特征。

2.跨行政区流域生态补偿主体间关系内容具有多样性

跨行政区流域生态补偿关系虽然都或多或少带有经济利益诉求的因素，但有的主体是为了借助生态补偿回应国家生态文明建设的政治要求，获得地方尤其是地方主政者的政治声望与利益。当然，也不乏对环境利益本身的诉求，如东江流域下游为了获得好的水质愿意给上游进行补偿，而上游也希望借助补偿维持优良的自然环境发展生态旅游和生态农业。更多的生态补偿关系其内容则集中体现为争取发展机会，如，清水江流域的湖南花垣县与重庆秀山县锰产业同质化竞争导致严重的“锰三角”污染，各方都想通过生态补偿争取锰产业的发展优势。江浙边界水污染事件中则体现为下游浙江嘉兴的养殖业与上游江苏盛泽的印染业都要争取利于自身产业发展的环境条件:盛泽需要利用河道排污，嘉兴需要清水养殖。

3.跨行政区流域生态补偿主体间具有交互性

生态补偿主体可以分为补偿义务主体和补偿对象主体。因为流域的综合性以及生态补偿的具体针对性，每个主体都有可能在流域生态补偿中既是某方面的生态服务的提供者、补偿的接受者，同时又是另一方面生态服务的购买者、付费者，换言之，某个主体在整个生态补偿体系中是某方面生态补偿的义务主体，而在另一方面又是生态补偿的对象主体，双方在功能或影响力上互有交错甚至互为因果。

这种情形往往导致难以将环境污染者和破坏者排除在生态补偿的接收主体之外，从而背离“污染者付费原则”(PPP)，激励污染者故意保持相当程度的污染强度作为其与相应方讨价还价的筹码。如上述东江流域生态补偿实践中，江西要求获得补偿，但是，“江西虽然是东江源，但流入广东境内的东江水水质并不好，常常是Ⅳ至劣Ⅴ类，经常爆发污染，而下游饮用的东江水之所以能够常年保持在II类，大部分要靠河源的水库。”〔5〕广东省社科院珠江区域经济研究中心主任成建三接受记者采访时所言。参见安卓.东江流域生态补偿困局［J］.珠江水运，2011，(17):70-74.上游江西获得补偿的数县本来已经违反了国家关于跨省界断面水质保障的有关规定，按法理逻辑，首先应该严格追究有关企业甚至地方政府的法律责任，令其对下游水质损害进行赔偿。然而事实上却要通过补偿的方式使下游获得符合水质标准的水源，难免悖谬。

二、跨行政区流域生态补偿法律机制目的在于实现社会发展权益平衡

跨行政区流域生态补偿关系的复杂性与多元化发展中的社会本身的复杂性是一致的，社会关系不能简化为经济关系，因而，跨行政区流域生态补偿不能简单地停留在经济补偿，经济补偿只能是其中的一种方式或是一种政策工具而不是目的，立足于经济补偿建构跨行政区流域生态补偿法律机制必然挂一漏万，无法回应跨行政区流域生态补偿关系的社会复杂性。其实，现实生态补偿案例中，无论是对经济利益的诉求、政治利益的诉求、环境利益的诉求，还是对产业发展条件和机会的诉求，本质上无一不是想通过生态补偿获得未来良好的发展机会，换言之，流域生态补偿关系中各类主体唯一共同期待的是发展权益的平衡。如，清水江流域的湖南花垣县与重庆秀山县、贵州松桃县锰产业同质化竞争导致严重的“锰三角”污染，在中央的主导下解决污染过程中各方都争取锰产业的发展优势，正是引导各方在锰矿加工、污染处置和废物回收等产业和技术链各展所长，国家给予差异性政策、资金和技术支持(这都是不同表现形式的生态补偿)，才最终卓有成效地解决了该地区的长达十多年的疯狂污染;湘江流域则期待通过生态补偿，上游地区提高矿产业和化工业的品位，逐渐扩展生态产业，下游尤其是长沙则期待获得一江清水以保障其城市经济社会发展必不可少的水源、空间与品位，不断提升长株潭城市群的软实力与硬实力。

从另一角度而言，流域生态补偿之所以公认为必要，其核心原因在于流域经济、社会和环境要素结构不平衡、分工不平衡，流域不同区位利益分享或流动机制失范。因此，笔者认为跨行政区流域生态补偿本质上更应该是一种社会性环境保护措施，目的在于发展权益补偿和平衡，包括对发展机会损失(如发展具有高回报的合法排污产业的机会)、流域生态服务的价值补偿和惠益分享等，也包括对因致力于流域生态服务的生产而产生的现实利益损失等进行补偿。汪习根教授指出，“所谓发展权是人的个体和人的集体参与、促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本人权。……简言之，发展权是关于发展机会均等和发展利益共享的权利。”〔6〕汪习根.发展权含义的法哲学分析［J］.现代法学，2004，(6):7.显然，发展权具有不同于财产权等民事权利一般逻辑的内涵，因此，跨行政区流域生态补偿不能简单地视为经济利益的补偿，不能简化为传统民事法律主体权利保障问题。

总之，跨行政区流域生态补偿法律机制建构中应该将流域生态补偿的本质属性定位于社会性环保措施，立足于各类主体发展权益的补偿与平衡，通过补偿增强和平衡地方环境保护、财富增长以及流域发展惠益分享的能力，对全流域发展机会、发展能力和利益分享能力予以平衡，最终实现流域社会总利益的最大化。换言之，跨行政区流域生态补偿法律机制根本目的在于实现社会发展权益平衡、实现流域整体利益的可持续性最大化。

流域利益不仅仅是经济利益，还包括社会利益和环境利益，三大利益的统筹协调的最大化才是流域整体利益的最大化。流域整体利益最大化不是流域某一河段、某一部分地方的利益最大化，而是全流域利益的整体最大化。根据经济学的短板理论，利益最大化取决于整体中最弱势者的利益和分享利益能力的最大化，所以流域整体利益的最大化必须保障流域中最弱势者利益的最大化，也必须最大限度地保障流域利益结构中的环境利益，因为在经济利益、社会利益和环境利益这三大利益结构中，环境利益最具有基础性且最容易为经济利益所吞噬或淹没。这样的流域整体利益才是可持续的、协调的最大化利益。发展权既是个人基本权利又是集体权利的特性能充分体映流域整体利益的上述特性，当然，这也提出了流域整体认同的要求，而流域认同需要流域各类主体(“人的个体和人的集体”)的广泛参与和沟通，“促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展”的各项权益。

当然，指向发展权益平衡的跨行政区流域生态补偿法律机制不是要和稀泥，相反，这样的法律机制正是要通过各种法律措施具体明确各类主体的权利、责任和义务。首先要通过建构法律机制强化流域生态补偿各类主体之间的相互监督，督促各主体履行环境保护的各项法定义务，尤其是贯彻污染者责任原则(PPP)，应该将有关的生态赔偿责任首先从流域生态补偿机制中排除。有学者总结说，“流域生态补偿应包括三个层次的含义”，其中包括“对因流域水污染而造成损害的地方和人们给予赔偿”〔7〕周映华.流域生态补偿的困境与出路——基于东江流域的分析［J］.公共管理学报，2008，(2):80.。这一说法显然是不恰当的:赔偿关系是基于侵权损害责任，补偿关系则基于获益和惠益共享。对“赔偿”和“补偿”及其主体责任进行严格区分对合理确定流域生态补偿主体身份具有决定性意义〔8〕肖爱.对西部生态补偿中两个基本问题的探析［J］.四川行政学院学报，2006，(6):15-18.。

此外，跨行政区流域生态补偿法律机制应该遵循发展机会均等的原则，不能将部分地区沦落为全流域的廉价原料供应地，永远停留在流域产业结构和利益结构的最底端，如果流域整体发展有这样的区域分工需要，则必须遵循发展机会均等的原则予以弥补。同时，流域发展利益应该惠及整个流域，流域各地方根据其对流域整体发展作出的贡献分享流域发展红利，因此，流域发展惠益共享应该成为建构跨行政区流域生态补偿法律机制的一个基本原则。

综合上述分析，跨行政区流域生态补偿法律机制的根本目的在于发展权益的补偿和平衡。因此，对跨行政区流域生态补偿可以做如下界定:

跨行政区流域生态补偿是指为保障流域整体利益的可持续性最大化，流域生态服务受益人或需要更高质量生态服务的主体，与流域生态服务的提供者或因更高的生态要求而使其权益受损者，在履行法定义务的基础上，遵从发展机会均等和流域发展惠益共享原则，自发地或在公共机构引导或组织下，通过约定由前者给予后者经济的、发展机会的回报或弥补，以平衡主体间利益结构。

三、跨行政区流域生态补偿法律机制建构应该突出社会性的“约定”机制

(一)“约定”机制符合社会规律与实践经验

对待社会性的问题，尤其是在社会转型时期，试图确定普适的具体技术和标准是非常困难的，技术措施通过法律规定而具有一刀切的强制约束力不仅于事无补，还会不断激发更多更深层次的矛盾和冲突。对社会性问题必须以社会性措施应对。现代社会复杂多变，人们的价值思维也“从已往的‘实体思维’前进到当代的‘关系(实践)思维’”，“只有从实际活动着的人出发……立足复杂的主体际关系，才能在纷繁复杂的价值现象中，触摸到价值的真谛”。〔9〕李德顺.价值论研究的几个疑点辨析［J］.吉首大学学报(社会科学版)，2012，(5):2.主体间关系获得了优位于主体本身的逻辑合理性，“只有在主体间性的存在中，才消除了我与世界的对立”，“自由才得以实现”，〔10〕杨春时.存在与自由［J］.吉首大学学报(社会科学版)，2013，(1):6.这样，主体权利才能获得现实保障。跨行政区流域生态补偿社会关系主体多元、功能各异、相互依存、相互制约，共存于流域关系网络，主体行为的结果不会象普通民事行为那样推动权利在主体间此消彼长，而是要么增大流域整体利益，要么削减流域整体利益。因此，跨行政区流域生态补偿法律机制建构需要综合各种手段，能动地反映流域生态补偿主体间交往关系的内在规定性，并促使这些社会关系的主体对法律规范本身形成共识。

可见，在跨行政区流域生态补偿法律机制建构中，共识形成机制更为重要。简单地规定补偿的方式、标准，专注于考虑如何计算补偿对象主体做出的生态贡献或所提供的生态服务本身的经济价值，不仅技术上困难，而且不同地区同样的生态状况所需要付出的努力或所产生的经济价值都会存在很大差异，并且其中深深蕴含了当时当地人们的社会期待，这些不可能在具有普遍性的法律文件中予以反映，法律文件更不可能规定某种基于假设而建模推演出的计算方式和标准。流域生态补偿中人们期待的是发展权益的平衡和流域整体惠益的共享，在法律机制建构中必须克服技术主义的路径依赖，将重心落脚的如何明确主体及其利益诉求的有关程序机制和利益表达、沟通机制的设置，将对主体单一权利的保障转向对主体间相互沟通、协调关系的维护;将以强制力为后盾的惩罚为主的责任机制转化为以对规范的共识培养为核心的彼此制约机制。

换言之，跨行政区流域生态补偿法律机制建构应该遵循社会规律，行政命令控制在跨行政区环境保护中作用已经受到严重挑战，因为不同辖区的同级政府之间关系已经扁平化，不存在行政命令的合法空间，而在与共同的上级政府之间虽然存在行政命令的合理逻辑空间，但是，上级政府不能不考虑其行政命令的实效，考虑行政命令的执行和监督、检查、验收的行政成本甚至政治成本。在“锰三角”污染事件和江浙边界水污染事件中，中央积极引导和参与协商、协调沟通以解决纠纷、探索生态补偿机制创新，正是基于上述动因。在这两个成功案例中，补偿方式和标准灵活多样，而最共同的一点就是，在中央政府的主导下(因为是跨省污染纠纷)各有关主体反复磋商，形成共识，明确利益所在、明确责任分担，这种共识形成机制其实就是“约定机制”，值得总结归纳提炼以形成法律规范。如可以建立“约定”的程序制度、信息沟通机制和其他配套性机制。

(二)“约定”机制是程序性机制

跨行政区流域生态补偿法律机制建构中，“约定”对促进各类主体对流域整体利益以及发展权益平衡的公共认同、对主体间关系的灵活应变具有重大意义。“约定”是一种商谈与协作机制，是程序性机制，“其实质是一种基于交往理性的主体间关系，只有在这种主体间基础上才能形成有效的规则或长效机制”〔11〕肖爱，唐江河.论两型社会建设中的地方环境立法转型［J］.吉首大学学报(社会科学版)，2012，(3):108.。“约定”机制由启动、通告、会商、公示与反馈、协定与备案、公布或提供查询等程序制度组成。可以由任意有关的跨行政区流域生态补偿主体自发自主启动“约定”程序，也可以在流域机构等公共机构的引导和组织下启动“约定”程序，然后向流域内可能受到影响的范围发布通告，为利益相关者申请加入“约定”提供渠道，经此程序可以基本确定该生态补偿的空间范围和主体。会商程序可以采取圆桌会议形式，目的在于让各类主体充分表达利益诉求并寻求沟通和理解，促成流域整体利益的公共认同，借助有关技术机构共同商定生态补偿的基本方式和标准等。公示与反馈程序将会商情况进行公示，明确反馈方式、反馈意见的处理等规则，以增加整个流域社会对该生态补偿的理解、认同和信任。协定与备案程序要求根据“少数服从多数兼顾少数者基本权益”的原则做成协定书，由流域机构进行合法性审查后签字生效并送交有关机关予以备案。除法定不应公开情形之外，协定都必须在各官方渠道和流域内以便利利益相关者知情的途径予以公布，或提供申请查询程序，此程序必须对审查范围、方式、时间、审查结论与理由等都作出详细规定以规范流域机构审查行为。

(三)“约定”机制是跨行政区流域生态补偿利益相关者的广泛参与机制

跨行政区流域发展权益的补偿和平衡离不开利益主体的广泛参与、沟通、认同和共同推进，这也是市场经济和复杂性社会的内在要求，因此，参与机制在流域生态补偿关系的法律调整中具有非常关键的意义。跨行政区流域生态补偿法律机制的程序制度要为各利益相关者的广泛参与提供渠道，除非涉及到法定需要保密的情形。并且这种参与还应该包括必要的时候提起有关公益诉讼，以督促相关的公共机构或有关主体遵守国家和地方法律法规。

(四)“约定”机制需要配套机制建设

跨行政区流域生态补偿法律机制建构中，“约定”机制的有效运行需要一系列配套机制。首要的是在利益相关者充分参与下制定科学的国土功能规划以及产业发展布局规划，并建立科学的规划审查和修改制度。科学的规划制度是流域总量控制制度和生态补偿制度的基础。

其次，要建立流域信息交流机制。信息对称才能充分保障“约定”的科学性。流域信息包括流域内环境资源信息以及相关的产业信息，通过建立联合监测、联合收集和整理发布流域信息的制度、建立重要信息的跨行政区告知制度、建立民间流域信息收集、整理、发布、交流以及认定制度等，确保跨行政区流域生态补偿主体全方位多渠道获得可靠的流域信息。

此外，还需要构建流域生态价值评估机制。我国各地环境资源禀赋各异，不同流域或流域的不同区段生态价值存在不小的差异。基于任何假设前提通过建模推演而成的生态评价模式都难以具有普适性价值，构建监管有效的生态价值评估机制在跨行政区流域生态补偿法律机制建构中更具有现实可行性。流域生态价值评估机制包括:生态价值评估职业准入制度和责任制度;权威的流域生态价值评估技术导则;严谨的流域生态价值评估程序规范;流域生态价值评估的参与和意见反馈与处理规范等。