张晓薇

（暨南大学 法学院，广东 广州 510632）

一、问题表现：知识产权双重属性与知识产权民事起诉条件之间的冲突

发端于个人利益之知识产权，在历经个体性权利的充分发展后，在国家适当干预的条件下，进一步拓展其社会性的权利内涵，即个体知识产权充分保障的同时，又与社会利益需求相协调；正如学者所言，在私权基础上关注知识产权的社会功能［1］。知识产权社会属性的制度设计，不仅仅体现在实体知识产权法律通过诸如合理使用、强制许可等知识产权人权利的实体立法限制，还将体现在对知识产权的司法救济体系的合理匹配上。具体而言，知识产权的司法救济在制度设计上，应符合两方面的基本要求：其一，体现知识产权的个体私权保障，保障知识产权权利人正当获取司法救济；其二，体现知识产权的社会利益因素，最大程度减少知识产权权利人滥用司法救济的可能，同时，赋予非知识产权人基于公益的目的，进行有效的司法救济。那么，我国现行知识产权诉讼能够达到这样的要求吗？仅就本文研究范畴而言，知识产权起诉条件的制度设计和知识产权的双重属性就存在着相当的冲突。

据我国《民事诉讼法》第108条规定，可以这样解读知识产权民事诉讼的具体含义：在现行民事诉讼制度下，知识产权人认为自己的合法权益受到侵害或者发生了争议时，以自己的名义向人民法院提起诉讼请求，要求人民法院给予司法保护和救济。对于当事人的起诉，人民法院将给予审查，只有符合法定起诉条件的诉讼，人民法院才依法予以受理；通过对当事人起诉的审查，认可当事人起诉的有效性，这一程序以法院的立案为具体表现形式。

适用于现行《民事诉讼法》规定的知识产权诉讼条件具体如下特征：第一，知识产权诉讼主体强调与案件有着直接利害关系，并且须以自己的名义提出知识产权民事诉讼；第二，知识产权诉讼主体的诉权在现行法中进行了等同于起诉权的转化，当事人的诉讼当然受制于起诉条件的准入要求；第三，起诉条件与诉讼主体起诉行为的绑定，直接赋予了法院审查原告起诉，进而认定知识产权诉讼程序是否启动的职权行为；这实质上赋予了法院在实际司法运作中，将诉权是否正当的判断直接转化为起诉是否受理的权力。

这样的知识产权起诉条件，是否适应知识产权民事诉讼的特殊性，满足知识产权民事诉讼发展的需要？在缺乏独立的知识产权审判体系和独立的知识产权诉讼规则的状况下，这些问题是我们应该认真思考和不能回避的。本文认为，现行知识产权民事诉讼条件在知识产权司法救济领域，不仅难以满足知识产权民事诉讼发展的需要，还可能引发知识产权司法实践多方面的问题：

第一，知识产权强势者，尤其是国外知识产权强势者，知识产权滥诉问题严重。诉讼条件中对“具体的诉讼请求和事实、理由”的要求，在客观上形成了法院在进行诉讼审查时对知识产权诉讼主体知识产权实体权利的看重。而对于那些手握知识产权绝对数量优势的西方知识产权发达国家而言，实体知识产权绝对数量的具备让他们在起诉阶段的举证轻而易举，进而更为容易获得知识产权司法救济。这样的知识产权诉讼条件，在实质层面上最大化了个体性知识产权私权的司法保护。但物极必反，国外知识产权强势者利用此般知识产权司法救济之利器，滥用知识产权诉讼、恶意诉讼，以阻碍国内后来者的竞争，谋求垄断地位、维护其垄断利益①参见“王广基建议：处理涉外知识产权纠纷应规制滥诉行为”，资料来源：法制网2008年两会专题。http：／／legaldaily．com．cn／misc／2008－03／18／content＿817041．htm。这种借知识产权司法救济的合法外衣，通过滥诉而获取竞争优势和利益垄断的做法，我国现行知识产权起诉条件难以有所作为。

第二，知识产权诉讼主体启动司法救济存在一定的难度。在起诉阶段明确具体事实理由，并强调提出证据资料，将本需通过审理才能作出裁判结论的内容前移至起诉阶段。这样前移的后果，客观上形成了诉讼程序开始的高阶化②关于“诉讼程序开始的高阶化”，参见张卫平的《起诉条件与实体判决要件》，《法学研究》2004年第6期。；以知识产权侵权诉讼为例，原告方，尤其是自然人的原告方，常常难以收集足够的证据资料证明对方侵权行为的存在。这对于寻求知识产权司法救济的起诉者来说，不可避免地会因为证据提供不能而造成知识产权诉讼启动的极大困难。

第三，诉讼主体本案适格的强调为本应彰显和推广的知识产权公益诉讼设置了启动司法救济的障碍。原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“与本案有直接的利害关系”这一条件，强调了只有在知识产权权利义务关系发生纠纷时，以自己的名义起诉，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人才能够称为原告。这样的要求在实质上排除了其他的与案件没有直接利害关系的人提起诉讼的可能性。本案适格对原告为直接利害关系人的强调，客观地限制和缩小了对司法救济的宽度和广度；而这对正在新兴的知识产权公益诉讼而言，无疑设置了公益诉讼人启动和寻求司法救济的直接障碍，因为他们都将面临着原告是否适格的问题。知识产权诉讼主体资格的单一，难以突破传统诉讼的既成格式，这其实直接否定了知识产权民事诉讼在保障知识产权公共利益方面的作用力。

二、原因探析：民事诉讼起诉条件与知识产权机制的配置错位

知识产权民事诉讼在司法实践中的问题，究其原因在于，作为司法救济启动的知识产权起诉条件的制度设计和知识产权双重属性的内涵要求存在着配置的错位：

第一，法制大环境强调权利的司法保障而忽略了权利的司法规范。市场经济的成型阶段和发展阶段要求和强调的是法律提供权利确立的依据和权利行使的保障，同时，培养民众的权利意识，改变过去单一计划经济体制对民众个体权益的漠视及束缚，恢复商品生产经营者之间的自由平等竞争的关系。在这种背景下，赋予权利的重要性大于限制权利，保障权利的重要性大于规范权利。在这种逻辑式样下，知识产权人基于私权的法律保障而宽泛诉讼得到了立法的正面回应。但同时，知识产权司法救济成为了以西方知识产权发达国家为代表的知识产权强势者在我国保障其垄断利益的最佳武器，理由是知识产权实体法和民事诉讼法赋予他们的实体知识产权和实体知识产权对应的正当诉权，而手段只需是知识产权起诉条件放纵的滥诉。

第二，强调片面的知识产权诉讼价值取向，导致救济个体性知识产权与保障社会性知识产权的机制性失衡。权利行使的限度是权利成立的必要条件，权利的行使不得妨碍他人权利和公共利益是权利行使的限度要求。在知识产权诉讼中，保障诉权依法行使和规制诉权滥用应该是知识产权诉讼制度设计的两个必然的价值取向。两方面的价值取向既对立又统一，在矛盾的对立与消解中推动知识产权民事诉讼制度在不断适应经济、社会以及法制环境的同时不断自我发展；只有实现两者的平衡，知识产权民事诉讼才能够实现司法价值的最优化。而我国现行知识产权诉讼条件，仍然看重知识产权诉讼对个体性知识产权的司法保障，而放弃了司法救济在保障社会性知识产权上本应发挥的作用力。知识产权诉讼价值取向上的失衡状态，让知识产权强势者拥有在司法救济上的话语霸权，而维系知识产权社会属性的公益力量却难以接近司法正义。

第三，在法律技术上缺乏对诉权本质的理性定位，用起诉权置换诉权的司法现实导致知识产权司法救济的公平性大打折扣。以诉讼为主导的公力救济，是在国家提供的第三者及强制性规范的指示下实现纠纷的解决，一方面需满足纠纷主体解决纠纷的需要，但另一方面更需要符合社会规范的价值要求和社会整体利益的取向。以诉讼为典型的公力救济在知识产权纠纷的解决将赋予知识产权纠纷主体获取公力救济的机会，即纠纷主体运用诉讼解决纠纷、救济自身权益的权利，我们称之为“诉权”。诉权对应的是获取国家司法救济的权利，甚至可以认为其是一种宪法化的权利［2］5，因此，以起诉取代诉权，违背了诉权的本质。可以这样认为，以诉讼条件来替代诉权要件的做法，一方面抬高了知识产权司法救济的门槛，使法院在起诉受理阶段，看重知识产权诉讼当事人对实体知识产权的真正具备；进而非知识产权拥有者的诉讼主体是否适格的审查无形之中将推动知识产权社会属性发展的知识产权公益诉讼挡在门外；另一方面却又降低了防范知识产权强势者利用滥诉的方式打压竞争者、谋求垄断利益的作用，使得知识产权司法救济成为了国外知识产权强制者手中谋求垄断的“大棒”。

三、改革建议：知识产权诉讼正当性标准的建构

诉讼须在维护当事人“私益”与实现社会“公益”方面寻求一种平衡，一种统一［3］。知识产权本身的个体性与社会性，进一步要求知识产权诉讼须通过制度设计，更加有效地维系知识产权私益的司法保障与知识产权公益的司法保障之间的平衡。在民事诉讼诉权制度以及起诉条件的法律规定尚难以系统修订的情形下，不妨学习实体知识产权法设立诉前禁令制度，将知识产权诉讼的诉权从程序法中独立出来，为知识产权诉权的行使设置正当性标准，进而改变在规制知识产权滥诉问题上的尴尬。知识产权诉讼的正当性标准包括三方面的内容。

（一）知识产权诉讼当事人适格

知识产权诉讼中的当事人适格，是指可以以自己的名义成为知识产权诉讼当事人的资格。知识产权诉讼的适格当事人有两种类型：第一，知识产权实体法上的权利或法律关系的主体，在诉讼上为正当当事人，具有实体的诉讼权能；第二，非知识产权实体法上的权利或法律关系的主体因享有相应的管理权或处分权而成为知识产权诉讼上的正当当事人，具有程序的诉讼权能。概言之，知识产权诉讼当事人是否适格的标准和要求，是对于知识产权的诉讼标的具备特定权利或者法律关系，能够以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格，从而使案件的判决有确定的必要并且具有意义。

（二）知识产权诉讼具备诉的利益

并非任何诉讼案件都可以利用诉讼制度，诉讼案件只有满足诉讼救济必要性的条件下，法院才给予当事人司法救济，这里所言的“诉讼救济的必要性”就是诉的利益。以一定的利益及诉讼救济的必要性作为司法救济正当性的前提条件，作用于知识产权诉讼领域，其影响力来源于当事人利益和国家利益在诉讼中的对价与均衡。申言之，既要保障知识产权诉讼当事人通过诉讼程序获得纠纷解决的司法救济，又要兼顾国家的利益和公共资源的有效利用，防止知识产权诉讼当事人滥诉所带来的损害，诉的利益成为了知识产权诉讼正当性的第二个要件要求。

就诉的利益的内容而言，包括两方面的内容，权利保护的资格和权利保护的利益。权利保护的资格实际上是关于法院知识产权审判权的范围问题，如果该案不属于法院民事审判的范围，知识产权诉讼当事人所提起的诉就不具有权利保护的资格，也就不具备诉的利益。权利保护的利益针对的是知识产权诉讼当事人所提起的诉尽管具有权利保护的资格，属于法院知识产权审判的范围，但未必有必要对案件进行审判，这种非必要性，其一体现为法律明确规定的不得向法院提起诉讼的情形，一旦起诉，则诉讼就不具备诉的利益；其二体现为法院对当事人诉讼的价值的判断，当事人诉讼缺乏或违背社会公认的价值，则诉讼也不具备诉的利益；其三体现在具体知识产权诉讼的类型上，如果不满足各类知识产权诉讼的具体要求，则诉讼也不具备诉的利益。

（三）知识产权诉讼行为符合诚信原则要求

知识产权诉讼当事人的行为须符合诚信原则的要求。民事诉讼中的诚信原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在民事诉讼中必须公正和诚实、善意［4］79。诚信原则在民事诉讼中的发展，有其必然性；这种必然性来自对当事人辩论权和处分权的合理限制。诚信原则通过使当事人负担对诉讼的真实义务，从而使诉讼主体能够在协作、诚实、善意的协同关系中进行，并以此实现诉讼的公正［5］310。知识产权诉讼对当事人行为要求符合诚信原则，具体分为两个方面，一方面，审理知识产权诉讼的法院应当尊重当事人之间对事实的自认，应当尊重当事人对各种请求权的处分；另一方面，审理知识产权诉讼的法院对于当事人的虚假自认和不正当的请求权处分有权进行必要的干预，判断其是否违背诉讼的实质公正，法院这种必要的干预和限制的依据就是诚信原则。

四、价值论证：知识产权诉讼正当性标准建构与诉讼制度配置的组合优化

本文认为，知识产权诉讼正当性及其标准理顺了民事诉讼具体制度配置的内在机理和逻辑，能够实现知识产权诉讼程序及其具体制度配置的优化完善。

第一，知识产权诉讼正当性及其标准为诉权回复了合理的权利本质和功能定位，保障了诉权在整体法律体制中的一致性。知识产权诉讼正当性及其标准中的“诉权”，回复了诉权本身所具备的国家利益与个体利益博弈的权利本质。诉权本质和功能定位的理性回归对于具体架构和配置权利运作的诉讼制度及其程序设计，有着正本清源的意义，从而为民事诉讼制度合理配置诉权内涵提供了保障，并且保证了诉讼制度中的诉权配置同国家整体法律体制保持一致性。

第二，知识产权诉讼正当性及其标准改变了诉权的抽象性，有利于科学明确诉讼要件的审查内容和法官相应权限的配置，有利于厘清诉讼程序设置的先后顺序和逻辑。主体的适格性、诉讼的利益要求、主体行为的诚信要求是知识产权诉讼正当性的要件，也是诉讼开始后法官行使审判权进行判断和审查的内容，而并非诉讼开始的条件；诉讼开始的条件仅仅应体现在原告起诉需向法院提供诉状，并在诉状中列明双方当事人、诉讼请求及原因，对此，法官仅仅对其形式进行审查，对不明确之处要求当事人进行补充。诉权正当性及其标准的确立，在客观上已经将相应的程序配置进行了两段式的划分，明确区分了法官在起诉阶段对诉讼形式的审查和在审判阶段对诉权正当性要件的审查。这样的效果就是将起诉条件还原至诉讼程序启动阶段的形式要求，保障民众能够无障碍地接近司法；同时，通过法官在审判阶段对当事人诉权正当性的审查，明确诉权的行使需具备正当性才能够最终获取司法救济。

第三，知识产权诉讼正当性及其标准能够理顺诉权与诉讼权利的关系，使法官对当事人诉权正当性的审查在上诉审阶段和再审阶段同一审阶段保持一致和统一。上诉审程序和再审程序等仅仅是诉权行使启动的诉讼程序中的局部程序，因此，提起上诉和申请再审不是诉讼权利的行使，而是诉权在诉讼程序中的延续。法官基于该标准，可以对上诉审当事人以及再审当事人的诉权行使是否具备正当性进行审查和判断。

第四，诉权正当性及其标准使诉权具备了相当程度上的延展性，实现了知识产权民事诉讼程序的规范确定性与法制规范空间预留的融合。当事人适格、诉的利益以及诚信原则在具备规范当事人诉权正当行使的功能的同时，也都体现出对规范的超越性，使诉讼制度配置以及对应的程序设计具备相当程度的延展性，有利于程序法制甚至是实体法制跟上社会发展的步伐。

当事人适格的内涵从诉讼的直接利害关系人扩展至诉讼的非直接利害关系人（即诉讼担当人）使知识产权民事诉讼制度配置不仅能够满足传统知识产权民事诉讼的制度需要，同时还符合现代性知识产权公益诉讼的发展需要，为知识产权民事诉讼制度配置设置了规范的预留空间，具备了扩大纠纷司法解决的功能，这在应对公益诉讼等与传统民事诉讼有所区别的现代型诉讼时无疑有着积极的意义。

诉的利益标准强调了诉讼的必要性以及诉讼的效益性，其弹性条款超越了传统知识产权民事诉讼对知识产权实体民事法律关系的规范框架，使诸多现代新型的纠纷方式和特殊的权利侵害手段导致的纠纷能够突破传统实体法的约束，而适时地纳入诉讼救济的范畴。正如谷口安平教授认为，诉的利益概念不仅掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，而且也是通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过程的重要开端［6］151。

诚信原则标准作为当事人知识产权诉讼正当性的判断标准，约束知识产权民事诉讼法律关系主体的诉讼行为，同时，法官依据裁量权将作为道德性规范的诚信原则在诉讼制度架构中的导入，在相当程度上发挥着弥补法律功能不足的作用。

［1］费安玲．论防止知识产权滥用的制度理念［J］．知识产权，2008（5）：8．

［2］江伟，邵明，陈刚．民事诉权研究［M］．北京：法律出版社，2002．

［3］唐力．民事诉讼构造研究——以当事人与法院的作用分担为中心［M］．北京：法律出版社，2006．

［4］张卫平．民事诉讼法教程［M］．北京：法律出版社，1998．

［5］常怡主．比较民事诉讼法［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．

［6］谷口安平．程序的正义与诉讼［M］．王亚新，刘荣军，译．北京：中国政法大学出版社，1996．