刘道远, 崔蒙蒙

(北京工商大学法学院,北京 100048)

近期我国《食品安全法》的修订工作开始启动,引起了社会的广泛关注,惩罚性赔偿制度的修改再度成为社会各界关注的焦点之一.该制度自写入《食品安全法》以来,经历了从欢呼雀跃到近乎闲置的尴尬,使得人们质疑惩罚性赔偿制度在打击食品领域违法犯罪行为的作用.惩罚性赔偿制度是打击食品领域侵权违法行为最为有力的武器之一,新法修订中对该制度应该进一步修改完善,发挥其在惩处食品领域侵权行为应有的功能.原因在于：1)该制度是对消费者补偿最有利的方式.惩罚性赔偿的实质是国家对损害赔偿的干预[1],公权力的介入使得消费者获得补偿的概率大大提高.2)该制度具有威慑作用,能够实现侵权法的补偿和预防功能.特征决定功能,该制度的首要特征是惩罚性,通过对加害人侵权行为的惩罚与制裁,既能够实现该制度对受害人补偿的制度功能,又能够通过其较大的惩治力度,从而预防食品侵权行为的发生.3)作为一部偏重于监管的法规,《食品安全法》的宗旨应该以消费者利益保护为根本.从消费者的利益出发,惩罚性赔偿制度最能调动他们维权的积极性.4)从司法实践来看,《食品安全法》所规定的“十倍”赔偿的惩罚力度尚不足以很好地遏制违法行为,若直接废除该制度,恐将更加减损食品安全法的规制作用.综合考量社会各界人士对该制度的修改态度,多数人认为不仅不能废除而且应加大惩罚力度.中国法学会食品安全法治研究中心主任李仕春认为：“这次修法可以对第九十六条进行根本性调整,大幅提升索赔额度才能起到遏制的作用,否则很难发挥惩罚性赔偿制度具有的功能.”[2]刘俊海教授也在修改意见中提出应加大惩罚性赔偿力度;知名打假人士王海建议,应加大惩罚性赔偿力度,并让其更具有操作性.笔者认为,惩罚性赔偿制度引入《食品安全法》是我国食品安全法制体系的一项重要创新,不仅要加以修改完善,增强其科学性和合理性,强化其可实施性制度设计,而且要与其他责任形态相互为用,协调各责任形式之间的一致性.

1 惩罚性赔偿制度产生的背景

惩罚性赔偿制度最初是在《消费者权益保护法》中首先被引入.该法第49条的双倍赔偿制度是对经营者欺诈消费者的惩罚,该制度的最先引入受到了社会各界广泛的热评.基于其有力的打击和预防功能,惩罚性赔偿制度在2009年制定《食品安全法》时,立法者再度将其引入《食品安全法》,也就是现行修改中热议的通常被称为“十倍赔偿”的惩罚性赔偿制度.惩罚性赔偿制度作为新《食品安全法》颁布后最受关注的制度之一,其出台主要基于我国严峻的食品安全问题的迫切需求.《食品安全法》颁布之前,重大食品安全事件频频发生,从“苏丹红”、“毒饺子”到“大头娃娃”再到“三聚氰胺奶粉”,中国社会中因食品安全问题引发的社会矛盾日益激烈.现行的法律已无法遏制无良商贩们为追逐利益,弃消费者生命健康安全于不顾的各种匪夷所思的不法行为.为加大《食品安全法》的规制力度,立法者在惩治违法者的制度方面引入了“十倍赔偿”制度.从当时中国食品领域存在的危机,到《食品安全法》的仓促出台可以看出,立法者的立法本意是想通过提高违法成本,以遏制食品领域大量存在的侵权行为.

2 惩罚性赔偿内涵、特征及功能分析

2.1 惩罚性赔偿的内涵

惩罚性赔偿,又称示范性赔偿或报复性赔偿,是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿.依据该定义,惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一,它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任;其二,它是由法院判处,也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出,当事人不能预先约定;其三,判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付,而非交给国家;其四,依民事特别法的规定[3].笔者认为这一定义的解释是比较准确的,依据《食品安全法》第96条第2款的具体规定,可以将惩罚性赔偿制度定义为：依据法律规定,食品生产者因生产行为给消费者带来损害或食品经营者因过错经营行为给消费者带来损害的,依消费者请求,由法院所做出的生产经营者除补偿消费者损失外还应当承担超出价款十倍数额的赔偿责任.

2.2 惩罚性赔偿的特征

惩罚性赔偿是与补偿性赔偿相对应的,一般来说,惩罚性赔偿的前提在于补偿,因此补偿的特征是惩罚性赔偿的前提特征.这里笔者讨论惩罚性赔偿制度是相较于补偿性赔偿而言的,是区别于补偿性赔偿的独特特征.对于惩罚性赔偿制度的特征,学界尚有一些不同的意见,王利明教授总结了美国惩罚性损害赔偿制度的特征：1)目的和功能的多样性.惩罚性赔偿的功能主要是补偿和惩罚.2)注重行为人的主观状态.惩罚的程度与行为人的恶意程度呈正向关联.3)具有补充补偿性损害赔偿适用不足的功能.二者的适用范围不同.4)赔偿数额的法定性.惩罚性赔偿的数额大多是由法律法规直接规定的,或者由法律法规对惩罚性赔偿的最高数额作出限制,以防止法官陪审团任意确定惩罚性赔偿金的数额[4].

综合考虑我国立法目的与立法状况,惩罚性赔偿制度的法律特征主要表现为以下3个方面：1)惩罚性.这是惩罚性赔偿的首要特征,它表现了该制度设立的首要目的.相较于补偿性赔偿制度而言,惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失,而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为.2)附加性.从民事责任的承担类型上看,其最主要的责任类型承担为补偿型,惩罚性赔偿时对补偿性赔偿的附加,只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害人的恶意侵权行为,或者不足以表明法律对这种行为的充分否定,并以此来阻止其再次发生时,才能加以适用.3)法定性.从惩罚性赔偿的附加性特征分析可知,惩罚性赔偿只是民事责任承担的例外与补充,为避免法官滥用审判权力,消费者滥用诉权必须有立法的规定为前提,否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金.

2.3 惩罚性赔偿的功能

惩罚性赔偿的主要功能在于补偿与惩罚.该制度除这两项传统的功能之外,就食品领域这一特定范围而言,还具有以下功能：1)弥补消费者的损失,提高了食品领域消费者维护自己合法权益的积极性.以惩罚性赔偿制度为法律依据,弥补了消费者的损失,平衡了消费者与生产经营者之间的力量悬殊,使得消费者在合法权益受到伤害时能够有效地利用法律武器来维护自己的权益,这在很大程度上提高了消费者维权的积极性.2)维护社会公共利益的需要.消费者因个人合法权益受到损害而提起诉讼,不仅是在以个体为本位维护私人权益,实质上,该制度在惩罚不法行为时所形成的威慑与警示作用,吓阻了不法行为人再做出相同或类似的不法行为,进而对整个社会产生控制效果而维护了社会公共利益.3)维护食品市场经济秩序,抵制市场恶性竞争.惩罚性赔偿制度以重罚方式加大了对食品市场内食品生产经营者不法行为的打击,加大了不法行为的违法成本,使得食品生产经营者自觉规范自己的生产经营行为,不敢以身试法.这为恢复良好的市场竞争秩序,抵制市场恶性竞争,保证食品市场的正当竞争提供了有力保障.

3 我国食品侵权责任惩罚性赔偿制度存在的不足

我国现行惩罚性赔偿制度的规定过于原则,使得该制度缺乏实际操作性而使其预期效用大打折扣.学者们对其诸多缺陷多有阐述,现以笔者所认识几个方面做简要论述.

3.1 惩罚性赔偿制度赔偿金计算基准的科学性

惩罚性赔偿制度适用顺序是先补偿后赔偿,补偿金一般依据《民法通则》的相关规定计算,学者们对补偿款的计算依据并无异议.但是惩罚性赔偿金的计算则与一般民事赔偿责任不同,根据法条规定,其无需考虑太多,只需考虑两个因素：赔偿金的计算基准和计算倍数.

对于赔偿金的计算基准问题,依据《食品安全法》第96条第2款规定,惩罚性赔偿金的计算是以消费者购买食品所支付的价款或接受餐饮服务所支付的费用为基准的,而不是以消费者的实际损失为计算基准,这与消法中的“双倍赔偿”制度的计算基准是一样的.但是此处对于价款的界定,看似精准,实际上是很模糊的,现实社会中交易方式千奇百怪,“价款”在很多交易中是不容易界定的.比如以下两个案例：1)在分期付款的食品交易中,如果食品价款尚未完全支付消费者就因食用商品而受到侵害,那么此时的“价款”是指已交付的价款金额还是全部价款金额呢[5]?2)假如一个人吃饭点了一桌菜,其中一道菜导致其食物中毒,那么作为赔偿基数的价款是按一桌菜计算还是只按那一道菜计算呢?从这两个简单案例可看出,对于价款的精准界定法律并未规定,泛泛地规定赔偿额按食品的价款作为基数来确定似乎并不是科学之举.

3.2 惩罚性赔偿制度计算适用一体化统一模式的利弊

在司法实践中,“十倍赔偿”的刚性规定简化了法官工作,免除了法官滥用自由裁量权,提高了司法效率,这应该是一体化统一模式最有利的作用.但是,其弊端也是显而易见的,举例来看,假设一个婴儿喝了一包价值60元人民币有毒奶粉后身体呈畸形增长,另有一人买了一盒价值1 000元人民币的质量有问题的燕窝,食用后只是简单地食物中毒住院治疗后即康复.两者都向商家索赔,前者获赔600元后者获赔10 000元.众所周知,前者对受害者的伤害远大于后者,如果仅仅适用十倍赔偿的规定是很难达到实质公平的.再举一例,两名商家,一家是跨国公司一家是私人作坊.跨国公司为了追求最大利润不顾消费者的健康安全向食品内添加不合格添加剂,但其财大气粗,出现食品安全事故后即使有消费者索赔,给予赔偿后也不会对其公司造成多少不利影响.而对于小小的私人作坊来说,尽管一直遵纪守法,谨微慎行、苦心经营,但偶尔因技术问题产生不合格商品导致消费者一次的索赔可能会是灭顶之灾.可见这种毕其功于一役的法律规定简化了司法操作程序,简化了法官的工作,但是对消费者甚至商家来说,不问过错,统一适用,很容易造成实质的不公平.

3.3 惩罚性赔偿制度的立法惩罚性不足导致其制约违法的作用受阻

惩罚性赔偿制度的出台曾一度掀起消费者购买假冒伪劣商品的浪潮,从这一角度来说该制度对违法行为产生了一定的制约作用.这一惩罚性赔偿制度的主旨在于通过加倍赔偿的手段来达到补偿、制裁以及威慑的三重目的,这一石三鸟的设想固然值得称赞[6],但是由于食品价款固有的低价性质使得这一制度的功效大打折扣.该规定形重实轻,对商家威慑力不足.食品多为低价消费产品,价款的十倍赔偿对于商家来说可能根本不能让违法者畏惧,很多时候连隔靴搔痒都算不上.从经济学的角度来说,如果违法利润大于违法成本的话,对于追求利润最大化的商家来说无不会铤而走险置消费者的生命健康于不顾.该规定将无良商家高举轻放,达不到立法者预期的震慑效果.从实践来看,该制度制约违法并未达到立法者预期的效果.

4 完善惩罚性赔偿制度的若干建议

从立法层面上看,应从以下几个方面完善惩罚性赔偿制度.

4.1 依托实际损害作为惩罚性赔偿数额的计算基准

以食品价格作为计算赔偿额的基准,隔断了赔偿金与损害的联系,虽然可以通过补偿制度来填补消费者的损害,但是无法依据消费者的损失程度来给予生产经营者合理的惩罚.借鉴相关国家和地区的立法经验,应当主要以消费者的实际损失额为基数以正比例相关性来确定赔偿金额,同时还要考虑到生产经营者有可能会将违法成本外化到商品价格上,立法者还应当充分利用立法技术降低赔偿数额的可预期性(例如为避免法官行使自由裁量权时滥用权力,立法者可以设定赔偿额相对于实际损失额的倍数或比例;或设定赔偿额上限和下限,这一上限可以是一个固定数额,可以是补偿性赔偿的倍数也可以是食品企业净资产的某个百分比例等).对于未造成实际损害的生产销售不符合食品安全标准的行为,仍应适用十倍惩罚性赔偿制度.这样就使得食品安全法惩罚与补偿并行,使得生产经营者不敢以身试法,真正做到阻止违法行为的作用.

4.2 引入浮动限额制度,缓解惩罚性赔偿数额刚性规定的弊端

过于僵硬的固定倍数的计算方法很难体现个案的特殊性,更难以做到当事人之间责任承担的分配合理性,实质正义便由此受到损害.在美国,其惩罚性赔偿机制采用了浮动限额制度,解决惩罚性赔偿数额的倍数范围.对惩罚性赔偿制度适用的金额采取浮动限额制度时,法院根据原告实际损失赔偿金的倍数、被告的不同类型、原告所受损失的类型或原告损害赔偿请求的类型、被告侵权行为的类型等因素[7],进行综合考量和权衡之后确定的惩罚性赔偿数额,在司法实践中更好地体现惩罚性赔偿制度的价值.我国现行的惩罚性赔偿机制并不能有效地遏制食品生产者与经营者的违法行为,应当借鉴美国的浮动限额制度,切实发挥惩罚性赔偿制度应有的功能,实现实质正义.

4.3 对有故意或重大过失的生产者适用不同程度的惩罚性赔偿机制

依据我国《食品安全法》第96条第2款规定,食品生产者的惩罚性赔偿责任适用的是严格责任即无过错责任原则,即不管生产经营者是否有主观恶意,恶意程度深浅,其承担的法律责任相同,由前面提到的跨国公司与私人作坊的例子可知,现行法律的相关惩罚机制明显不公.英美法系国家一般认为,只有行为人实施的行为具有主观上的故意或严重疏忽时,行为人才承担惩罚性赔偿责任,即存在大陆法系所称的故意或重大过失的情形时才承担赔偿责任.依据中国现行食品市场的严峻性,为了减少事实的不公平,我国立法应当借鉴国外的相关规定,将生产者的惩罚性赔偿额大小的承担与其主管恶意程度相挂钩,切实做到法律的公平、公正.

4.4 设立最低赔偿金

根据媒体对在惩罚性赔偿制度中设立赔偿金问题的报道显示,设定最低赔偿金的思路目前已经达成了共识,初步考虑最低赔偿金的标准为1 000元至2 000元[8].我国立法应该设立最低赔偿金：1)从提高消费者维权积极性来讲,惩罚性赔偿制度自设立以来实施状况不佳的主要原因是食品价格普遍较低,“十倍赔偿”的计算基数过低致使消费者维权成本经常高于收益,消费者往往对维权之路敬而远之.若设立该制度,将消除很大一部分消费者的后顾之忧.2)对产品的生产经营者而言,该制度的设立以近乎固定的数据加大了违法成本,能够起到遏制违法行为的作用.关于最低赔偿金的标准界定在1 000元至2 000元的主流意见,笔者认为有待商榷.我国各地经济发展水平参差不齐,各地消费者维权成本固然不同.设立最低赔偿金的主要目的在于使得消费者的维权收益大于维权成本,促进惩罚性赔偿制度的有效实施.因此最低赔偿金的认定应以各地区内消费者的维权成本为依据,其参考因素应包括因维权而产生的交通费、误工费、诉讼费等,具体金额应由本地区的立法机关设定范围,由法官在权力范围内自由裁量.

5 结 语

基于以上论述,建议将《食品安全法》第96条第2款改为：

生产者、销售者生产或销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,要求获得惩罚性赔偿的,法院应予支持,但赔偿数额应介于赔偿义务人所被判予补偿性赔偿的x～y倍(依据过错程度的不同由法官自由裁量惩罚额的比例或倍数,该比例或倍数的设定依据该章法律责任的其他条款的设定依据制定).

生产者没有过错的,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者要求支付价款十倍的赔偿金.

各地区依据本地区内的经济状况设立最低赔偿金的最低数额.

[1] 赵贵明,李海霞.我国食品安全法中“十倍赔偿”的法律适用——基于消费者利益的考量[C]∥中国消费者协会使命与发展——第四届西部律师发展论坛论文集.北京：中国消费者协会,2011-08-17.

[2] 田珍祥,郑梦超.“假一赔十”在尴尬中期待重生[N].中国消费者报,2013-06-21(A01).

[3] 刘川北.经济法视域下的“十倍赔偿”责任——兼评《食品安全法》第96条[J].法制与经济,2012(7)：317.

[4] 王利明.美国惩罚性赔偿研究[J].比较法研究,2003(5)：1-15.

[5] 艾尔肯.完善食品安全法惩罚性赔偿制度的建议[N].中国工商报,2012-02-02(A03).

[6] 李响.我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善[J].法商研究,2009(6)：42-49.

[7] 张诺诺.惩罚性赔偿制度研究[D].长春：吉林大学,2010.

[8] 增亮亮,白田田.《食品安全法》修订将设立最低赔偿金[N].经济参考报,2013-06-18(2).