李永安

（河南财经政法大学 法学院，河南 郑州 450002）

物价随市场供需变化在合理区间内波动，既是市场经济条件下的正常经济现象，又是市场配置资源的主要方式。但是，市场机制的不健全又会造成物价的非理性上涨，物价非理性上涨产生的通货膨胀，不仅关系到老百姓日常生活的方方面面，而且会对经济平稳、正常运行造成损害。因此，政府有责任运用财政、税收和金融等手段来调节市场需求，引导物价合理波动，弥补市场机制缺陷，甚至在需要的时候，采取必要行政手段对非理性上涨物价进行控制和干预。近来，地方政府为了配合中央政府调控非理性上涨的房价，先后出台了适应本地区经济条件的限制房屋买卖的相关规定，统称政府限购令。①政府限购令是否属于广义上的法律，应该根据《立法法》进行判断，从目前各地出台的限购令来看，多数可以认定为地方政府规章，本文对限购令的相关内容探讨，均以限购令属于广义的法律为前提。政府限购令产生的影响有两个方面：一是对未来房价走势及其未来房地产行业的影响，限于篇幅，在此不展开讨论；二是对已经生效但尚未履行的购房合同当事人利益的影响，主要体现为限购令能否成为购房合同“履行障碍”。①“履行障碍”是一个来自德国的概念，在中国基本上是不使用这个概念的，而是使用“违约”及其他概念。（见［中］韩世远、［日］下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第1页。）我们在研究限购令对购房合同履行的影响，觉得直接使用“履行不能”这一中国法上固有概念（如《合同法》第110条第项、第117条和第118条），难以准确表达合同履行因限购令受阻的真实状态，故在此借用“履行障碍”这一概念。实践中，对于限购令生效前尚未履行的购房合同是否需要执行限购令，不同利益主体认识不一，不同地区的不动产登记机构做法也不相同。基于政府宏观调控、抑制通货膨胀的客观需要和保护合同利益双重考量，本文以限购令溯及力与不可抗力的适用为视角，对限购令生效前购房合同履行的相关问题进行有益探讨，为政府通过限购令调控房价的决策提出建设性建议，以求教于方家。

一 限购令的效力：保护公共利益和个人利益的困惑

限购令是否可以阻碍其生效前已经生效的合同履行（即限购令的溯及力问题），虽然属于法的效力问题，但其背后却体现了保护公共利益和个人信赖利益的困惑。限购令是政府针对非理性上涨房价采取的一种行政调控措施，由于物价非理性上涨造成的通货膨胀，不仅损害消费者利益，还危及国家的经济安全，因此政府出台限购令可谓是保护公共利益的具体体现。限购令生效前，购房者基于当时法律规定订立的购房合同，尽管在限购令出台后尚未履行，由于政府依职权改变原来的法律状态，致使购房者不再符合限购令的购房条件，但当事人对于建立在当时国家法律、法令等之上的信赖利益，即对原法律状态的合理期待和正当的信赖而具有的利益，仍然应该受到保护。“人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或处置其财产，则不能因嗣后法规之制定或修正，而使其遭受不能预见之损害，用以保障人民既得权，并维护法律尊严。”［1］但当事人基于既存法律秩序而为一定行为所生信赖利益，属于个人利益，基于公共利益的考量，在一定程度上可以受到法的溯及力的限制。而现代社会，在法的溯及力问题上，确立了“法不溯及既往和有利追溯”原则，从而佐证了个人基于法律信赖所生利益同样应该保护为法律所认可。根据我国《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”限购令对于已经生效尚未履行的合同是否具有溯及力，显然可以有两种选择。但是，限购令选择无溯及力时，限购令在保护购房者个人合同信赖利益的同时，由于购房合同对外缺乏必要的公示性，一些不法之人会假借合同之名规避限购令强制性规定，导致国家调控房价政策形同虚设，损害社会公共利益。反之，限购令对于其生效前已经生效但尚未履行的合同，且当事人不符合限购令要求的禁止履行，即限购令具有溯及力，难免又会出现保护公共利益的同时，损害了当事人正当的合同信赖利益。

综上所述，限购令对其生效前已经生效的合同的影响，对于限购令而言，并不是一个简单的法则问题。因此，对限购令影响合同的评价，并不仅仅取决于限购令是否采取了某种法律规范的形式，而是取决于它是否符合法自身以外的目的，即公共利益与个人利益平衡和保护。对于公共利益与个人利益冲突的抉择，决定于人们的价值标准，持不同理论者会提出不同的解决方案，限于篇幅，在此不再赘述。由于限购令对其生效前已经生效的合同履行不构成履行障碍，存在限购令强制性规定被规避的风险，危害公共利益，即不特定的消费者利益。基于以上现实，我们认为，不能放任出限购令生效前购房合同的自由履行，这是确定。但由此会产生两个问题：一是采取何种方式对合同自由履行进行限制，以防范限购令的强制性规定被规避；二是被限制履行的合同如何处理。

二 防范限购令被规避的最佳方式：限购令溯及既往的适用

（一）防范合同履行结果损害国家利益和公共利益的最佳方式

根据《合同法》第8条第2款规定：“依法成立的合同，受法律保护。”而法律对依法成立的合同的保护，主要体现为合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同的履行，既是合同效力的主要内容，又是合同关系消灭的主要原因。合同法的作用正是在于，以法律所具有的特殊强制力，保障合同当事人正确履行合同，使合同关系归于消灭，通过合同关系的不断产生、履行和消灭，实现社会经济流转。［2］因此，从法理上讲，法律对依法成立的合同的保护应该自然延伸到合同的履行，即“依法成立的合同履行不受限制”。但是，对于依法成立的合同履行的保护并不是绝对的，根据《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”显然，即使合同订立符合法律规定，没有违反社会公德，但其履行结果损害社会公共利益，或存在损害公共利益的可能性，均应受到限制。因此，对合同订立进行审查（如中外合资合同）并不违反合同自由原则，而对合同履行进行适当限制同样具有正当性。但对合同履行的限制只能基于国家公权力行使，而国家公权的行使方式主要有司法行为、具体行政行为和立法行为三种，其中司法行为对合同履行的限制一般只能发生在诉讼阶段，无法达到防范的目的，因此，公权力限制合同履行的方式只能有两种，即具体行政行为和立法行为（包括抽象的行政行为）。

根据《合同法》的127条规定，行政机关依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，享有监督和处理的职权。①履行限购令生效之前的购房合同损害社会公共利益的判断标准，确实是一个深刻的理论问题，为了不使本文内容过于庞杂，避免对此问题的探讨过于偏离本文的主题，我们对此问题简单化，具体标准由法律规定，或者由国家机关依据法律规定进行解释确定。其监督职权可以体现为对每一个具体购房合同的履行进行审查，对于履行结果损害公共利益的购房合同，尤其是规避限购令的合同，通过拒绝变更登记的具体行政行为，可以达到防范当事人滥用合同自由原则，进行规避限购令强制性规范的目的。但实践中，对购房合同的具体行政审查有形式审查和实质审查两种，而形式审查难以真正防范利用合同行为规避限购令，而要求行政机关对数以万计的购房合同进行实质审查，即使实践中存在可行性，但公共行政成本之高可想而知，这明显违背了“公共利益的最大化对应着‘效率优先’原则”。②关于“公共利益的最大化对应着‘效率优先’原则”基本内容，具体可参见张千帆、赵娟、黄建军著：《比较行政法－体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第16页以下。而限购令对其生效前合同行为的溯及既往的效力正好符合这一原则，但限购令溯及既往的效力，是否违反《立法法》第84条确立的“法不溯及既往”的一般规则，这是在限购令具有溯及力之前，必须要解决的问题。

（二）限购令溯及既往的正当性及其适用

1．限购令溯及既往的正当性

法的溯及力不外乎有溯及既往或不溯及既往两种形态。通说认为，溯及既往，系指法律适用于它生效以前所发生的事件和行为；反之，则为不溯及既往。在现代社会，在法的溯及力问题上有两个通行的原则，即不溯及既往和有利追溯，我国《立法法》第84条也确立了不溯及既往的一般规则和有利追溯例外规则。其实，“有利溯及”的规则，从法律解释的角度可以有两种理解，一是指法溯及既往有利于行为当事人的利益；二是指法溯及既往有利于公共利益。因此，狭义的“有利溯及”仅指前者，广义的“有利溯及”除包括有利于行为当事人的利益外，还包括有利于公共利益。对于《立法法》第84条是否允许“立法者基于公共利益的考虑制定溯及既往的法律”，认识上有分歧，分歧产生于对该条“但书”内容的理解，③《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”即但书中的“公民、法人和其他组织”是否仅限于行为当事人，如果不限于行为当事人，即我国《立法法》确立了“有利追溯”和“公共利益追溯”两个例外规则。当然，如何正确理解该条的立法本意，有待于立法机关出台相关解释。但我们认为，限购令对其生效前的购房合同溯及既往，其有利与否判断标准完全不同于刑法，因为刑法实行“罪刑法定”原则，于是“罪的有无和刑的轻重”是判断“有利追溯”的唯一标准。而购房行为属于市场中的交易行为，行为双方当事人利益的实现本来就是一个博弈过程，当限购令溯及既往不能同时有利于双方当事人利益时，应当以有利于谁的利益作为溯及既往的判断标准，使得“有利溯及”的标准在此适用产生困惑；其次，由于不同购房者的购房目的不同，同一购房行为被禁止或者被允许，对不同行为人有利与否的判断也会截然不同。由此可见，在市场经济中，“有利追溯”作为法律（或法令）对市场博弈行为溯及既往的例外规则，其标准并不具有唯一性。因此，将有利于公共利益作为限购令溯及既往的另外规则，并不有悖于“有利溯及”的本质要求。另外，为了避免个人博弈行为的结果对公共利益的冲击，为了确保政府对难以预料的市场变动行为管理不失控，在市场经济中，将“公共利益追溯”视为政府法令具有溯及力的例外规则具有正当性。这也是行政具有效率和为公益而服务的必然要求，否则，政府对一些特殊领域的调控和管理活动将无法实现。“行政政策可以随着变化的环境而变化，包括随着政府政治复杂性的变化而变化。作出这种变化的自由与我们政府的宪法形式是一致的。当行政政策发生变化，而这一变化又是以部门通告来发布的……曾经引发的任何合理的期待……都会因某个提前的通告而幻灭。”［3］因此，即使《立法法》第84条将“有利追溯”作为我国法律溯及既往的唯一例外规则，限购令以有利于公共利益而溯及既往，不能被认为违宪而无效。①《立法法》第84条关于法的溯及力的规定，这是我国首次在宪法性法律文件中对法的溯及力问题作出的规定。因此，对《立法法》第84条的违反，即可视为违宪。

2．限购令溯及既往的适用范围

在讨论政府限购令具有溯及力的正当性后，限购令对其生效前合同具有溯及力的范围仍然是一个值得理论研究的问题。限购令不溯及既往的结果是唯一的，即限购令生效前所有的购房合同不受限购令的影响。但限购令溯及既往却有两种不同的选择：一是对限购令生效前的购房合同不加区分，其效力或者履行一律由限购令决定；二是对限购令生效前购房合同进行区分，只是部分购房合同的效力或者履行受限购令影响。前者属于法的溯及既往的一般规则，而后者属于法溯及既往的例外规则。这两者的优劣在于，不加区分的溯及既往，对不同利益的保护难以兼顾，唯恐有失公平，而部分溯及既往恰好能够弥补前者的不足。法律（或法令）对其生效前的事件或行为部分溯及既往，我国有立法先例，如《刑法》第12条关于溯及力的规定即属于部分溯及既往，即对根据新法不认为是犯罪的行为和处刑较轻的犯罪行为具有溯及力。还有2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第83条也确立了部分溯及既往规则，即《关于民事诉讼证据的若干规定》对“案件事实发生在司法解释施行之前，但起诉于司法解释施行之后”可以适用。限购令是选择全部溯及既往，还是部分溯及既往，取决于对不同利益的衡量和保护。限购令对其生效前的合同不加区分的溯及既往，虽然有利于公共利益的保护，但这种对公共利益的保护却是以牺牲个人利益为代价。而限购令对其生效前购房合同部分具有溯及力，保护公共利益的同时，也可以最大限度地保护个人利益。但是，限购令对其生效前部分合同溯及既往的标准确定，要符合“合同履行不规避限购令”的原则，这就要求要使限购令对其生效前合同无溯及力，就必须能够有效、充分证明合同在限购令生效前成立的真实性。由于购房合同主要是规范当事人之间的利益，一般不会涉及他人利益，对其何时成立及其存在与否，即购房行为发生与变动，只要当事人认可或者自己能够证明即可，法律不要求合同本身对外具有公示性。正是合同对外缺乏必要的公示性，为行为人规避限购令提供了可能性。显然，对于购房合同真实性进行自证的方式，不能达到我们提出“有效、充分证明”的要求。反之，对外具有公示性的合同，如预告登记的购房合同、办理公正的购房合同等，可以认定达到“有效、充分证明”的要求。由于对于合同的公示性或者公示方法问题，鲜见有理论研究，对具有公示性合同的类型易滋生困惑。公示原则及公示方法是物权法中的概念，有其固有的内涵。所谓物权的公示，是指以公开的、外在的、易于查知的适当形式展示物权存在和变动的情况。［4］根据物权公示方法法定原则，在法律尚未对合同公示方法进行规定时，我们认为，实践中，以公正、鉴定、登记、审批等特殊书面形式存在的合同，可以视为合同对外具有公示性。因此，对于限购令部分溯及既往的适用范围，可以使用两个除外规则来解决，即“以上列举的对外具有公示性的合同除外”和“当事人充分、有效证明的合同除外”。

三 破解合同履行障碍的途径：不可抗力的适用

（一）破解合同履行障碍的先决问题

限购令生效前的购房合同不符合限购令的要求，且被限购令溯及既往的合同如何处理，其先决问题是：限购令溯及既往，购房合同是无效还是不能履行？由于限购令非国务院制定的行政法规，根据《合同法解释（一）》第四条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，在限购令生效前，已经生效且不符合限购令要求的购房合同，尽管限购令对其可以溯及既往，但购房合同的效力不能因为限购令溯及既往而无效。②限购令溯及既往不影响购房合同的效力，并不能得出法溯及既往不会影响其生效前合同效力的结论，因为这要决定于具有溯及力的法的阶位。但也有学者对地方性法规和规章溯及既往对合同效力的影响有不同见解，“如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。”［5］但是，合同既可解释为有效，又可解释为无效，应优先选择使合同有效的解释，称为“使合同有效的规则”（Ut magis valeat quam pereat），［2］这是由罗马法确立的规则，后世法律对此多有遵循（见See Restatement of the Law．Contracts 2nd，Section 203（a）．）。［2］由此可见，限购令溯及既往的结果并不当然导致购房合同无效，只是使具有法律效力的购房合同的履行出现障碍。在美国，法律禁止令属于不可抗力之一，［6］但限购令作为一种政府行为，阻碍购房合同履行能否适用不可抗力规则，目前，我国理论界对此在认识上存在分歧。①刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，《法学研究》，2000年第6期；韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第39页；龚赛红，李婉丽主编：《合同法》，中山大学出版社2007年版，第302页。我们认为，法律作为合同不能履行的障碍，显然不同于作为不可抗力的自然灾害，自然灾害阻碍合同的履行，通常表现为自然灾害本身造成主体死亡或履行标的物毁损、灭失等，最终导致合同实际履行不可能（即事实上不能履行）。而法律阻碍合同履行只能通过法的效力（或法的溯及力）对合同当事人产生约束力，致使当事人不能依据其他法律的效力履行合同（即法律上不能履行）。因此，对于理论界存在分歧的所谓的“法的不可抗力”，其实就是法的溯及力。我国也有学者使用“法律变化是否属于‘不可抗力’”的提法。［6］基于上述对法的溯及力与不可抗力关系的认识，可以得出以下结论：如果脱离法的溯及力，将“法律（或法令）是否属于不可抗力”作为一个独立的命题展开讨论或者研究，我们不难发现此种命题实属伪命题。

（二）限购令溯及既往阻碍合同履行的破解

限购令溯及既往虽然对其生效合同效力没有影响，但对合同的履行，不动产登记机构可以依据《合同法》第127条享有的监督职权，对其进行形式审查，对购房合同不符合限购令要求，且对外缺乏必要的公示性，或当事人又无法对其成立时间进行充分有效证明的，结合限购令关于溯及力的法律规定，拒绝房屋变更登记。由此产生的购房合同履行障碍，即为法的溯及力（或不可抗力）导致合同履行不能的结果。虽然，购房合同因法的不可抗力（限购令溯及既往）不能履行，合同当事人可以依法（《合同法》第117条第1款）部分或者全部免除不能履行合同的责任。但购房合同关系并不会因此而当然消灭，而是继续存在。对于继续存在的购房合同如何处理？我们认为，从最大限度保护合同当事人合同信赖利益的角度出发，在坚持真实的合同目的不落空的原则下，对因限购令溯及既往而不能履行的购房合同，应该针对不能履行的不同类型，实行相应的处理。

将履行不能加以分类，并赋予不同的法律效果，系德国19世纪注释法学派（Panddktenwissenschaft）的产物，而为德国民法所接受，我国台湾地区现行“民法”亦深受其影响。中国大陆的民法学说多继受此种理论。［2］在我国现行法的框架下，当事人一方法律上或者事实上不能履行，属于“对方可以要求履行”的除外情形（参照《合同法》第110条第1项），是为本来履行请求的例外，［2］还有学者称之为“免除继续履行的责任”。［7］显然，无论是法律规范本身，还是理论界，对《合同法》第110条第1项中“不能履行”的形态没有进行区分，一律可以解读为“免除继续履行的责任”。能否据此得出以下结论：限购令溯及既往致使合同不能履行的（法律上的不能履行），已经不再存在继续履行的问题。我们对此不敢苟同，因为《合同法》第110条属于“违约责任”的法律规范，即在合同一方已经违约，也就是不愿再履行合同的情形下，导致合同不能履行，即使是部分不能履行，法律不再要求违约方继续履行，而是承担除“继续履行”以外的违约责任。但对于“不可抗力”导致的履行不能，不能适用《合同法》第110条第1项确立的规则。虽然“不可抗力”导致的合同履行不能，与“当事人违约”后导致的合同履行不能，对于合同关系的存在均无影响，但后果并不相同，即“不可抗力”导致的合同履行不能，只有在致使不能实现合同目的时（我国《合同法》第94条第1项），当事人行使合同解除权，才发生合同不再履行的情形。反之，只要存在部分可以履行或以后可以继续履行的，一方当事人就不能随意解除合同。［8］“在英国普通法上，履行不能被纳入合同落空（frustration）的范畴，结果它只考虑整个的合同并赋予履行不能以单一的后果：合同的解除（termination of the contract）。至于如何处理部分的（partial）或一时的（temprary）不能，则不得而知（见Barry Nicholas，The French Law of Contract 201－202（2nded．1992））。［9］在我国现行法中，合同因不可抗力不能履行至少有两种情况仍然可以要求履行：一是合同部分不能履行；二是合同一时不能履行。①具体的法律依据可见《合同法》第117条第1款和第94条第1项。因此，基于不可抗力对于合同履行的影响，对继续存在的合同关系的处理，除了当事人依据《合同法》第94条行使法定解除权外，合同关系并不因不可抗力部分不能履行或者一时不能履行而消灭。对购房合同因限购令溯及既往而出现的履行障碍，即我国法上的履行不能（见《合同法》第110条第项、第117条和第118条），属于何种类型的履行不能，对此进一步探讨，确有必要。

政府出台限购令的目的是对非理性上涨的房价实行行政干预，并不是为了限制商品房的自由流通，商品房自由交易的趋势并不会因此而改变，所以，限购令对住房流通的限制具有暂时性。如北京市人民政府办公厅2月15日印发《关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知（京政办［2011］8号）》（简称北京限购令）中规定：“对不符合限购令购房条件的只是暂停在本市向其售房”。其他地方限购令都有类似规定。由此可见，因限购令溯及既往致购房合同不能履行属于一时不能，并非永久不能。对于限购令溯及既往致购房合同不能履行是否可以认定为部分不能，理论界可能要见仁见智了。我们认为，从物权变动的视角来看，房屋使用权发生变动属于不动产物权变动，必须依法登记才能发生物权变动效力，因此房屋变更登记就成为购房合同履行的法定内容，但不是购房合同履行的唯一内容。购房合同如果已经实现的交付房屋、全部或部分支付房价，而没有办理变更登记，属于合同不完全履行，又可以称为“瑕疵履行”。如果没有履行的部分已经不能履行（或瑕疵不可补救），不管这种不能是一时还是永久，是事实不能还是法律不能，不完全履行都可以称之为部分不能。因此，对于因法的不可抗力（限购令溯及既往）导致购房合同履行不能，理论上至少有三种表现形态：一是合同全部不能履行（即我国《合同法》第94条第1项中的“不能实现合同目的”），如现在不符合限购令条件的购房者终生被禁止购房等；二是部分不能履行；三是一时不能履行。在我国限购令的框架下，购房合同不能履行应该属于后两者。所以，因限购令溯及既往而存在履行障碍的购房合同，合同当事人不能单方行使解除权解除合同关系，只能协议解除，或者部分履行（即先交付房和价款，待限购令解除后再办理过户），或者待购房者符合限购令条件后继续履行。此种处理是否还会存在规避限购令损害公共利益的情况发生，我们认为一般不会，②我们认为一般不会发生规避限购令，是指部分履行或者以后继续履行的购房者必须要有一定数量的限制，严者一套为限，松者二套为限。因为限购令的目的不是限制真正的购房者满足自身的住房需求，而是限制炒房者哄抬房价，不管是部分履行还是以后继续履行，因为没有办理过户登记，会对房屋自由流通起到临时限制作用，符合限购令的本意，且能够满足不符合限购令的购房者自住的需求。其实，在合同不违反强制性规定或公序良俗的前提下，对于某些无效合同，甚至可以采取“无效行为的转换”补救措施使之有效。③该制度肇始于罗马法，被后世私法继受。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年第二版，第154页，具体内容可参见施启扬：《民法总则》，台湾三民书局2000年版，第317页；［日］我妻荣：《新订民法总则》，岩波书店1965年版，第391页以下；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年增订版，第490页以下。何况对于有效的合同，允许其变通履行，此本私法自治精神之体现，亦不存在调控政策之障碍，实属可取。

［1］ 诚仲模．行政法裁判百选［M］．月旦出版社，1996．

［2］ 韩世远．合同法总论［M］．北京：法律出版社，2008．

［3］ 王贵松．行政信赖保护论［M］．济南：山东人民出版社，2007．

［4］ 江平．民法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2007．

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［6］ 邢建东．合同法（总则）－学说与判例注释［M］．北京：法律出版社，2006．

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［10］ 韩世远．履行障碍法的体系［M］．北京：法律出版社，2006．