魏再金

（西华师范大学，四川 南充 637000；成都市金牛区人民检察院，四川 成都 610031）

一 引 言

扒窃是指在公众场所窃取他人随身携带的财物的行为。[1]而窃取是指违反占有人的意思，排除他人对财物的占有，将财物转移给自己或者第三者占有。[2]扒窃最起初是个公安术语，这次在《刑法修正案(八）》里面将其确定为刑法术语，这对于整个刑法而言是个不小的进步，但是《刑法修正案(八）》实施以来，由于没有专门的司法解释对该术语做专门解释，理论界和学术界对该术语的争论很大，这本无可厚非，因为一个词语的定义由内涵和外延两部分组成，对任何一部分的理解不一样都会导致不一样的认识，但是应该采用那一种解释，这涉及到解释方法的运用，解释方法按不同的分类标准有很多种，目的解释是所有解释方法的罪主要的解释方法，根据马克思主义的辩证法的观点，事物是变化发展的，立法者在制定法律的时候不可能对将来出现的客观情况做完全的预设，这也是法律的滞后性所在，因此对于法律的解释应该随着社会的发展，做符合刑法目的的解释，只有这样才能真正实现刑法的应有功能。下文将从扒窃入罪的目的，即扒窃入罪的合理性来解释“公共场所”、“随身”、两个争议词语。

二 扒窃入罪的合理性

（一）扒窃具有较大的社会危害性

一个行为是否入罪要看该行为是否侵犯了刑法所保护的法益，而是否是刑法所保护的法益要看该行为是否具有较大的社会危害性：首先，扒窃的多数是团伙作案，一次成功的扒窃通常需要以下几个角色，一是直接扒窃的实施者，负责直接从被害人身上窃取财物；二是扒窃掩护者，负责为实施者打掩护和在实施者窃取成功后及时转移财物；三是“保镖”，负责在窃取被被害人发现时及时出面营救实施者和掩护着，通常是对实施者施暴，或者直接充当无关群众的角色把被害人和实施者拉开，让实施者逃走。由此可见扒窃的团伙性很强，社会危害性大。其次扒窃者多数携带工具，扒窃者通常携带的工具有螺丝刀、镊子、美工刀等，这些工具算不算凶器，但是这些工具的潜在危害性不言而喻，一旦被被害人发现或者反抗，很可能转化成抢劫，或者扒窃者用这些工具故意伤害被害人以实现顺利潜逃的目的。再次，扒窃发案率高，自《刑法修正案(八）》实施以来，基层检察院审查批捕和提起公诉的最主要的案件类别就是盗窃和贩卖毒品，而盗窃里面扒窃几乎占了七层以上，据了解，在全国各地扒窃几乎都是首屈一指的高发案率的犯罪类型。

（二）维护社会正义感的需要

一个健康良性发展的社会需要正义感，需要敢于同一切黑暗和邪恶做斗争的勇士，只有这样，法律才能有必需的社会认同土壤，正义才能得以昭彰。美国的一个牧师曾经有这样一个忏悔：“当纳粹对犹太人实施迫害时，我不是犹太人，我没有吭声；当麦卡锡对左派人士实施迫害时，我不是左派，我没有吭声；当种族主义对黑人实施迫害时，我不是黑人，我没有吭声；当他们把迫害目标转向我时，已经没有人能为我说话了。”正如上述，扒窃通常都是团伙而且携带危害性极大的作案工具，很多社会普通民众即使发现了，也出于畏惧，害怕扒窃团伙报复而装作看不见，民众可能会有“扒窃的不是我的东西，我不吭声”这样的心态，这在很大程度上助长扒窃犯罪分子的嚣张气焰，敢于在公众场所公开扒窃，长此以往，社会公众的正义感会逐渐的沦丧，不利于社会主义法治建设，如果在社会上形成见扒窃犹如见过街老鼠人人喊打的正气，那么扒窃的生存土壤就会少很多。我们国家已经在鼓励同违法犯罪行为作斗争，树立全社会的正义之风上设立了一些制度。比如，在法律层面上，我国刑法第二十条规定了正当防卫，鼓励民众同一切不法侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的行为作斗争。在保障救济层面，国务院已经同意了《关于加强见义勇为人员权益保护的意见》，原则上，不让见义勇为的人自己支付一分钱的医疗费，同时还对见义勇为的人给予一定的奖励和补偿。因此对于社会上普遍存在的扒窃犯罪行为，应该入罪，给维护社会正义的人一个法律层面的保障。

（三）扒窃入罪不违反刑法谦抑性

关于刑法谦抑性的定义表述有很多种不同的版本，但是关于刑法谦抑性的应有基本内涵却是大同小异，其基本含义是，犯罪是迫不得已的，刑罚也是迫不得已的[3]，刑罚不是万能的，应当秉持罪刑相适应的理念，以最小的刑罚适用，从而实现最大的法律效果和社会效果。刑法谦抑原则应该说对于犯罪人人权的保障和法治社会建设是一个不小的进步，由此，有一些人否认扒窃入罪的合理性，认为这是刑罚万能主义的体现，是“严打”刑事政策的体现，违反刑法谦抑性。笔者对上述观点不予赞同，理由如下：其一，诚然，刑罚虽然不是万能的，但是没有刑罚也是万万不能的，刑罚有很大的社会功效，有一定的社会预防和特殊预防功能，刑法的特征之一就是其严厉性，扒窃的社会危害性上面已述，而且是广泛存在的一种行为，严重危及人民群众的财产以及生命安全，严重侵害了刑法所保护的法益。对这类行为仅通过适用治安管理处罚法是不足以实现调整社会的目的的。其二，虽然《刑法修正案(八）》没有对扒窃的数额和次数做限制，但是并不是所有扒窃的行为都应入罪，对于行为人是初犯、偶犯、限制行为能力人，情节显著轻微并有自首、及时退赃等悔罪情节的也可不作为犯罪处理，而且对于“公众场所”和“随身”的理解也会影响扒窃入罪的范围，这点下文将详述。其三，虽然刑事处罚整体上比治安管理处罚严厉，并不是所有刑罚的处罚都比治安管理严厉。根据治安管理处罚法，对于盗窃情节较重的可以处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款，而如果根据刑法，盗窃罪较轻的可以处管制，刑事处罚和行政处罚虽然有身份上的差异，但是并不是每个人都在意这种身份，对于一个朝不保夕的孤寡耄耋而言，对其判处管制可能比判处15日的拘留并处罚款要严重的多。

（四）扒窃入罪不违反刑法的均衡性

刑法的均衡性又叫罪刑相适应原则是指犯罪人承担的刑罚大小要与其所犯的罪刑和承担的刑事责任的大小相适应，这是刑法的三大基本原则之一，一方面，对于该原则不仅要求在同一种犯罪之内，要做到不同的情节不同处理，比如有累犯、结果加重犯等情节的要从重处罚，有自首立功等情节的可以从轻处罚；另外一方面，在不同犯罪类别之间的处罚也要均衡，比如危害国家安全罪整体上就要比妨害文物管理罪严重的多，因为前者侵犯的法益是国家安全，后者侵犯的法益是特定的文物，二者虽然都是应受法律保护的对象，但是二者有轻重之别，又比如我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”但是该条第二款又规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这说明个人财产权和公共利益之前是公共利益居于首位的。因此对于侵犯重要法益的行为要从严从重处罚，对于侵犯普通或者一般法益的行为应该从轻从缓处罚，这在法律制度层面上来讲就是表现为法定刑轻重的不同，由此有许多司法工作人员反映，根据相关司法解释抢夺罪有500元起罪的数额限制，但是扒窃没有数额限制，二者相比较而言，抢夺罪的具有较大的社会危害性，因为抢夺行为虽然并不要求直接对被害人行使足以压制反抗的暴力，而是直接对物使用暴力，在其中有可能造成被害人伤亡，根据张明楷教授的观点，夺取财物的行为造成被害人摔伤或者摔死的不构成抢劫罪，而构成抢夺罪。[1]而扒窃罪通常不会造成被害人伤亡，或者说造成被害人伤亡的盖然性不大，因此，扒窃罪和抢夺罪从整个刑法体系而言是不均衡的，这会导致驱鱼入渊，就是会引导行为人不实施扒窃而直接实施抢夺。应该说上述担心是不成立的，理由如下；首先，扒窃比抢夺更具有普遍性。从整个社会而言，一个犯罪行为给社会民众造成的危害，给民众造成的恐慌刚，不只应该看该单个行为造成的损害，而应该看该种类行为给社会造成的损害，即和该行为的数量即发生的概率正相关，根据相关资料统计扒窃发生的概率远远高于抢夺罪。其次，扒窃不易被发觉。扒窃虽然不要求秘密性，但是多数扒窃当事人在扒窃行为当时并不知晓，这导致了财务被追回的概率性大大降低；但是抢夺则不然，被害人几乎都能在被抢夺的一瞬间发现该行为，或呼救或报警，因此追回财物的概率性相对较大，从另外一方面来讲，行为人实施扒窃被抓的风险比实施抢夺被抓的风险大小多了。再次，抢夺比扒窃固定证据更容易。行为人抢夺，可以有很多证人，固定证据比较容易，但是扒窃多是结伙作案，转移财物迅速，而且通常在人流量大的地方固定证据不容易，换句话说，即使行为人被怀疑扒窃而被抓了，要有充足的证据证明其实施了扒窃行为较难，但是抢夺则不然。因此扒窃入罪并不破坏刑法的均衡性，也不是一定会把倾向于扒窃的人“驱赶”去抢夺。

（五）扒窃入罪是有效节约司法资源的好方法

现阶段我国司法机关的实情是案多人少，多数单位有案件数和人头数的规定，而且刑诉法对于各类案件有相应的期限规定，因此司法机关的整体工作量和人均工作量是很大的。而扒窃是一个十分普遍的现象，对这类犯罪司法机关需要耗费巨大的人力、物力和财力，但是以往扒窃要在公共场所三次以上才能入罪，虽然多数扒窃是惯犯，但是扒窃多数发生在人流较多的地方，每次证据固定都不容易，更别说固定三次证据，因此以往现实是很多扒窃的人都是抓了又放，放了又抓，不但严重浪费司法资源，也影响司法机关的积极性，尤其是公安机关的积极性，而且这种抓了又放，也会让社会民众产生一种害怕报复的不安全心理，不敢同扒窃行为作斗争。以往我们国家对于比较普遍的发案率较高类的犯罪往往是在全国范围内实行“严打“的刑事政策，搞运动式执法，扒窃入罪，虽然短期之内会增加司法机关的工作量，导致司法资源紧张，但是从长远的来看，良好的制度所取得的效果远胜于运动式执法的“严打”刑事政策，因为只有良好的制度，才能引人入善，从根本上减少扒窃累犯罪，从而真正节约司法资源。

三 两个争议词语应有之意

扒窃入罪的合理性上文已经论述，扒窃入罪绝不是刑罚万能主义的体现，而是打击犯罪维护法益的需要，其入罪有十足的合理性，但是对扒窃入罪的范围不可随意扩大或者缩小，否则可能造成滥刑或者流于形式，因此对扒窃范围的准确把握十分必要，由此导致了对“公共场所”和“随身”两个词语的较大争议。

（一）“公共场所”一词的应有之意

关于“公共场所”的争议有如下两方面；一是扒窃是否已“公共场所”为必要。二是如果以“公共场所”为必要，那么“公共场所”包含哪些地方。为了解决这个争议我们先来看“公共场所”的含义，公共场所是供公众从事社会生活的各种场所。公众是指不同性别、年龄、职业、民族或国籍、不同健康状况、不同人际从属关系的个体组成的流动人群。公共场所是提供公众进行学习、工作、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。有人对“公共场所”采取了列举定义的方式，把一些主要的“公共场所”列举了进去，比如车站、码头等，笔者不赞成这种定义方式。一个概念包含内涵和外延两部分，外延是无限的，只需把内涵界定了就行了，否则会有遗漏，很多新类型的公共场所很可能在以后的社会发展中出现，比如现在的各种会所在90年代以前应该不怎么普遍，现在不可能做出完整的预设，所以列举是不可能列举完的。 “公共场所” 应有如下几层意思；一是人口相对集中；二是人口流动性大；三是公众能够进入。至于到何种程度才算“相对集中”、“流动性”大、“能够进入”，不可做量化的标准，这是一个依据常识、常理、常情判断的过程，因此也不可能做量化的标准，但是可以确定的是因时间段的不同等特殊情况导致的在特定情况下人流量、流动性、进入可能性的变化不影响其公共场所的性质，比如凌晨的车站，可能只有几个人，这并不影响其公共场所的性质，因为任何公众都没有被排除在外，任何人都可能进入，即使只有几个人也可能对当事人造成较大的财产损失和人生安全威胁，也可能助长行为人的嚣张气焰。又比如城市道路，通常是人比较多，但是如果实行交通管制，只有特定车辆可以进入时候，这时人流量就不会太多，但是在这样的道路上窃取他人随身携带的财物的行为就应该构成扒窃，因此特定时间的实然的人多人少不影响扒窃的成立，只要依据常识常理常情的应然状态的相对集中性、流动性、进入可能性存在就行。

（二）“随身”一词的应有之意

关于随身也有多种定义，第一种观点定义为“伸手可及”的范围内的财物，第二种观点定义为“他人带在身上或者至于身边附近的财物。[1]第三种观点定义为仅指贴身上的财物。笔者认为应取第三种观点，理由如下；首先，第一张观点 “伸手可及”，不同人的臂长不一样，如果超过臂长的就定义为盗窃，臂长之内的就定义为扒窃会导致在司法工作人员办案时候难以把握，到底行为人作案时在臂长之内还是臂长之外难以取证，但是这难以取证会导致质的差异，失之毫厘，谬以千里。第二种观点包含了至于身边的财物，这里要说明一下，在笔者所在的地区扒窃俗称“摸包”，也就是专门偷别人包里的东西，而这个包又有潜在的含义，指被害人身上的包，比如腰包、裤包，当然现在流行挎包、背包，挎包、背包应该说也是贴身的包，故偷挎包的东西也应属于扒窃，但是放置于火车、地铁上货架、床底的则不属于扒窃范围，理由如下；如上文所述，扒窃多数行为人携带工具，而这些工具具有潜在危害性，一旦被发觉很可能被用作伤害工具，所以贴身物品归为扒窃范围更是出于人身安全考虑，这也是扒窃和盗窃二者所侵犯的法益的本质差异所在，如果把不危及人身安全的、距离较远的窃取行为也规定为扒窃就会不合理的放大扒窃范围，背离了法律应有的目的和功能。

总之，扒窃入罪的合理性毋庸置疑，但是不能随意扩大扒窃的范围，也不能无谓缩小其范围，对于“公共场所”的解释可以稍微做一点扩大，对于“随身”的解释应该严格限制，否则会背离扒窃入罪的应有目的。

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.

[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007.

[3]徐卫东,李洁.刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛[J].当代法学,2007,(1).