雷卓林 唐小兰

（上海师范大学，上海 200234；西南政法大学，重庆 400031）

一 正当程序原则——情感与法律、感性与理性的较量

二战自爆发到结束，每个亲历这一战争的人，他们的神经时刻无不处于超常状态。在战争中，人们颠沛流离、家破人亡，战后，废墟一片、残垣断壁、尸横遍野。如此凄凉的景象，怎能压抑住一个有良知的人潜意识中竭力爆发出来的悲愤，又怎能让人无动于衷、泰然自若！数以万计的无辜人员丧失了他们宝贵的生命，更可耻的是，许多犹太人被纳粹分子用煤气活活毒死，用火活活烧死，甚至活埋。似乎当时全人类都在呐喊：像这种失去良知无人性的纳粹分子，罪恶滔天，罪不容诛！

在处理罪孽深重的纳粹分子问题上，同盟国内部引起激烈争论。有人主张采用活埋方式，以血还血，以牙还牙；还有人主张不经审判就处决，但美国联邦最高法院大法官罗伯特·杰克逊坚持必须举行一次公开、公平、公正的审判，他尖锐地指出：“如果你们认为在战胜者未经审判的情况下可以任意处死一个人的话，那么，法庭和审判就没有存在的必要，人们将对法律丧失信仰和尊重，因为法庭建立的目的原本就是要让人服罪。”最后主张进行公开、公平、公正审判的观点获得了胜利。

这也是人类社会“法律战胜情感”正当程序原则适用的必然趋势。正当程序原则，是指公权对私权的限制必须在宪法和法律授权的范围内并按照法定的程序（过程、顺序、方式和时限等）进行；同时私权的行使也必须依照程序规则进行。它最早出现在英国1215年《自由大宪章》第39条：“任何自由人，如未经同级贵族之依法裁判，或经国法裁决，皆不得被逮捕，监督，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害。”确立于美国宪法第五修正案：“未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由与财产。”

权利的觉醒自原始人类就已经开始，用法律而不是武力、专制或强权来结束纷争。它为人类进步提供了无限可能。就实质而言，诉诸法律是人类实现权利救济的本能。法律所表达的是一种超载暴力、超越权力的声音与工具，它所划定的权利边界虽然无形，却深深地刻画在人们的心灵之中。法律的魅力在于它能够吸引公众的参与，法治的精神在于使公众理解其内涵。无人寻求权利保护的法律是死亡的法律。

法律要求人们用一种理性的、健康的、合乎常规生活的方式来对待一切事物。不管富人还是穷人，强者还是弱者，都需要秩序，因为秩序是一种常态。人与法律遭遇决不是一种邂逅。法律的生成，来自某种机缘，却不是仅仅为一种具体的事件、具体的利益造就。但在造就的法律生成后，它却需要良好的执法者保权有责，这是使命而责无旁贷。如果执法者滥用权法，肆意用法，那么社会秩序将遭破坏。

以法律克制情感、解决问题，赢得人们和罪人的信服；以公正培育正义、彰显法律的权威；以理性战胜感性、从长远角度上巩固和平。这样，历史上第一个国际法庭也随之诞生。

在处置一个罪该万死的恶人时，片面的顺应民众情感的呼声——立即结束恶人的生命——并不是我们民众受益最大化的方式。我们不单要看到眼前的“治理”，还得高瞻远瞩，站在未来的轨道上进行“预防”。然而唯有通过法律审判中深刻的自我反思才能让刑柱上的罪人真心悔过，才能在全世界的历史中、人类的记忆里留下难以忘怀的不朽的一笔。

战后的对战犯的审判也正是出于这一原因。不仅仅是为了使正义得到昭彰，更重要的是，要通过这场审判，使战犯的心灵受到道义上的审判，让人们更深刻的记住战争的罪恶，必须要从法律上清算战犯的罪行，为后世的人们敲响警钟，这才是审判最终的目的。

这才是人类超越情感的理性的光辉。

二 恶法非法

纽伦堡审判中，德国纳粹分子所犯下的罪行之多、罪孽之深，有强行逼迫犹太人施行断种手术的；有一堆堆苍白、可怕的尸体被推土机推进大片坟地的；有1935年的纳粹党通过臭名昭著的反犹法案《纽伦堡法》，同时宣布了两个法律，一个法律是帝国公民法，这个法律是剥夺全体犹太人德国公民权的法律，就是凡是有德国国籍的犹太人，从此不再有德国国籍了。另外一个法律就是宗族保障法，这个法律规定，禁止犹太人与日耳曼人通婚，禁止犹太人和日耳曼人发生性生活、性关系，就以保证日耳曼人的纯粹血统。

Getis-Ord Gi*指数，主要用来探测空间聚集现象的存在，可分析空间聚集程度，本文用于分析变化的“冷热点”：

随后，还有希特勒1939年5月23日的一段讲话内容：“这是向东扩大我们的生存空间的问题，因此要并吞波兰。不管这个理由是否站得住脚，毕竟，强者永远是对的，我们要野蛮地达到我们的目的。”

这样可怕的法律，还能不能算是法律了呢？作为一个理性的人，应坚决拒绝这些恶法的的执行，否则你就是不义。然而，奥斯维辛集中营总监豪斯在陈述自己如何改进技术以便更快更节约地杀死更多的犹太人时，一脸的平静，面不改色。还固执地认为：“这只是国家义务，职责所在。在职责之外，他依旧是个过着普通生活的人。”对于那些被纳粹适用为法律的不义之法，如果那些战犯去执行它，等待他的将是国际法庭的审判，而拒绝执行这些法律，那他将沦为德国法制下的罪人。

按照法律的内涵和应有的本质，法律是追求正义的，而正义要求法律面前人人平等。人类主张各方面的权利，意味着他需要的权利，同时也应该给予别人，没有歧视，没有偏见。面对这样的罪行，即使是有法律的支撑，这样的违背公理正义的事情，也一样是不可原谅的。社会中对正义的要求，是植根于我们的精神本能之中的，其程度就如同我们的思想对逻辑关系的诉求一样强烈。有很多这样的人只不过是一个为自己的生活而蝇营狗苟的人，既不阴险也不凶横，但对自己的行为完全不明白。他缺少的是一种基本的判断力和想象力。但正是这样的人往往为纳粹所利用，双手沾满无辜者的鲜血。

杰克逊在审判中明确将遵守恶法排除在抗辩理由之外。纽伦堡审判的恶法非法思想使得人类在生存规则领域中，良心成为最重要的规则基础。这一思想宣布，违反良心、违反正义的法律不是法律，不得执行，如果执行，执行者将成为罪犯。

在纽伦堡审判举行65周年纪念活动日，德国韦斯特韦勒说，“纳粹政权以法律为幌子，掩盖恐怖和暴政，导致丧生者数以百万计，受难者不计其数”，但“盟国抵挡住实施复仇的诱惑，这是伟大历史成就”。

拉德布鲁赫曾接受了施塔姆勒的学说，划分出法的概念和法的理念。法的概念，即法的价值是一个与价值有关的文化概念。法的理念包括三个要素：正义、功效和确定性。正义要求法律符合基本的道德价值，功效着眼于法的社会功能，确定性则要求人们承认法律和司法裁决而不问它是否符合正义及其功效如何。拉德布鲁赫认为，法定第一个伟大的任务是法的确定性，即秩序与和平。法的第二个伟大任务是正义。法在本质上必须揭示正义的要求，正义要求法律规定的普遍性和在法律面前的平等。

在经历了第二次世界大战之后，他的思想发生了变化，逐步向自然法理论转变。虽然他没有完全放弃法律价值目标的多样性，但他提出了某些绝对的价值是任何时候都不能放弃的，比如个人的权利，如果无视这样一些权利，法律就根本不成其为法律。在实在法的要素中，他原本强调法律的确定性为第一要素，现在则认为，法律实证主义必须在“法是良法”的前提下才是可以接受的。如果以统治阶级的恣意妄为充作法律，以其私人利益作为国家公共利益，其法律将丧失法律的适用性，人民完全有不服从的权利。在涉及法律的功利要素时，他对宽容作了一个限制，即对不宽容者也不宽容。在平衡法律的三要素时，法律的确定性固然重要，但不再是绝对的和无条件的，他提出了一些不可违反的基本原则，称之为“自然法”，是经过几百年人类的努力而得出的固定结论。当这些原则被侵犯时，法律是“非法的法律”。[1]

正义是法的评价体系。用以衡量法律是“良法”还是“恶法”。正义是法的基本标准，只有符合正义的法律才是真正的法律。要判断一个法律是否为真正的法律，或者说一部恶法是否为法律，我们不能简言而概之，应从以下几方面去衡量：

（1）是否与当时当地的经济发展相适应。如在我国奴隶社会时期，当时社会经济相当落后，奴隶主视奴隶为工具、私人财产，拥有对奴隶的生杀予夺大权，奴隶们并没有反抗，相反他们还认为是理所当然的，法律也认为是合理的。

（2）是否有违法的价值，如正义、秩序、自由等。

（3）是否有违当时的社会文明道德伦理。一定社会的文明发展程度，也就在一定程度上限定了人们呼吁权利和保护的思想。

倘若从以上标准来衡量二战时期德国纳粹党 1935年通过的臭名昭著的反犹法案《纽伦堡法》，实施的种族灭绝计划，用四个字就可以判定这一法律是“恶法非法”。

三 有无溯及力——正义与法律较量的高峰与融合

法的溯及力也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。《立法法》采取以不溯及为原则、有利溯及为例外。即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

纽伦堡审判中放映的集中营的纪录片，那成堆的尸体，骨瘦如柴的少年，几乎没有力气动弹的老人……被活活埋葬、烧死。还有奥斯维辛集中营总监豪斯在作呈堂证供时说，他到其他的集中营去“学习”，觉得他们太浪费一氧化碳了，他觉得他有更快速廉价的方法处死犹太人，看到他一脸平静仿佛只是在单纯的谈论屠宰牲畜的技术改进的方法一样，流露出隐隐自豪的表情。甚至还有对智障者施行绝育手术等等。这些由被告所实施的惨绝人寰、令人发指的行为，而许多被告却认为自己是无罪的，他们只是在履行自己作为一名国家公职人员的法律职责。抗辩时，被告们反复提到自己是在执行义务而非犯罪。1935年的纳粹党自由的党代会上立法通过了反犹法案《纽伦堡法》。依据这项法律，德国的司法机构通过法庭判决的形式将数百万犹太人从世代生活的土地上赶走，并最后驱向集中营的毒气室。于是，被告的最主要的辩护就是他们是执行纳粹时期的国家法律，在当时他们的行为并非违法行为。对德国犹太人和德占区犹太人的屠杀就不是一种罪恶而是国家司法系统根据生效的法律而进行的司法活动而已。正如杰克逊法官所说，在此之间，没有任何现存法律能够指控这些人犯下的罪行。由此，纽伦堡审判要解决的首要问题就是“溯及既往的法律”的争辩。现今世界各国对刑事犯罪大多实行的是“法不溯及既往”，它所体现的理念主要是根据一个行为没有宣布为违法前，大家都不可能知道这是违法，以后定的罪名来追究已发生的行为也难以适从。因此，在纽伦堡审判中，我们该如何认定这些被告的行为?法律依据何在？如果仅根据责任法定原则，判决构成战争罪或者侵略罪等等，而对上述如此惨不忍睹的罪行不予以惩处，又有违法律公正原则中的责任与违法程度或损害后果相均衡原则，甚至会怂恿战争悲剧的重演，造成国家社会政局动荡不安，导致法的正义价值的践踏。所以，在最终判决时，法官们创造性地提出了“反人道罪”。给那些罪孽深重的人扣上了一顶“反人道罪”的帽子，让正义与人道彰显，让罪恶赎罪！

反人道罪是指战争发生前或战争期间对于任何平民的非人道罪行或是迫害，无论它是否违反犯罪所在国的法律，只要该迫害属本军事法庭判决权限之内或与之相关，均属此罪。其中“无论它是否违反犯罪所在国的法律”直接涉及到作为某个国家的国民是否必须遵守其本国的一切法律，按照法律实证主义的思路，公民应当守法，因此就应当遵守所有的法律，无论法律是不是恶法。

这就是自然法学派公正、正义观点使然的结果。当现行的法律适用与人类的正义、基本价值理念、道德相冲突时，是正义优先于法律，还是法律优先于正义？

法学家博登海默针对那些他称之为“不幸”的实证主义法学代表人物说：“如果最有才智的人们认为正义是一个毫无疑义的、空想的、不合理性的概念，因而放弃探索法律中的正义与公正，那么人类就会退回到野蛮无知状态的危险。在这种状态中，非理性将压倒理性，黑暗的偏见和歧视势力就可能战胜人道主义的理想，战胜善良与仁慈的力量。”[2]

正义是一个古老而又常新的概念。在中文里，正义即公正、公平、公道。正义的正当形式是合目的性，它要求社会平等，至少意味着这样一种要求：对于那些被当时当地的普遍观点认为是处于平等地位或者基本相似地位的人，应当予以平等对待。这是法律制度满足人们权利实现的价值表现。如此以来，社会就会认为被人类社会设计的法律制度是正义的，或其合理的程度至少是能为人们所接受。法律作为一项规则，如果不能体现正义保护权利，那么不仅毫无价值，而且仅仅是一句空话而已。

法律只有在涉及权利实现与权利保护的框架中才可能被理解其制定的诉求。法律是人类社会发展到一定阶段为了构筑社会有序运行而设置的一种文化现象，它是一件涉及价值的事物标本。因此，权利能否在运作中实现公平，也只有在有意识地去实施法律理念的现实情况下才能够看清它是否体现了公平的价值而被加以确定。

法律可能是不正义的“最高的公正和最大的不公正”，西塞罗认为：“过于严格地实施法律可能导致最大的不正义，但是就是因为它志在正义，所以它才是法律。”[3]

正义是法的基本标准和价值取向。只有符合正义的法律才是真正的法律。纽伦堡审判曾徘徊于正义与法律的抉择中，最后的判决不是表明两者的对立，而是体现出正义与法律从较量走向统一、走向融合。

[1]张彩凤.西方法律思想史[M].北京:中国政法大学出版社,2007:224-225.

[2]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,2004:204-205.

[3]G·拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴,译.北京:法律出版社,2005:4.