刘纯林

（江汉大学 文理学院 商学部，湖北 武汉 430056）

20世纪末，中国城市的土地越来越稀缺，城市房价节节攀升，一些购房者把目光瞄向了远在城市郊区的农村，这些买来居住的房屋由于是建在农村集体土地上，违反了规划与建设的法律法规，无法拿到城市房地产管理部门颁发的房屋所有权证书和土地使用权证书。由于不具有完全的产权，被称为小产权房[1]。小产权房的本质是城市违法建筑，其违法性在于，根据我国《物权法》的规定，房子下面的那块“地产”，不但归“集体”所有，且不得出租和买卖，可见，小产权房能否合法化的关键在于其占用范围内的集体建设用地使用权能否“直接入市”用来开发商品房。

一 小产权房被否定的法律与政策之考察分析

小产权房规制在调整规范上，表现出政策与法律互相关联的局面。政策是一个施政主体的“生命”在现实生活中发挥重要而直接的作用，一方面，整个政策制定过程离不开对现有立法与司法现状的评估性分析，关注政策本身的背景性因素建立在对相关法律运行实施状况的理解分析之上，另一方面，政策往往具有直接性、应急性、灵活性的特征，通常总是经济运行中出现的问题对立法提出相应改进的要求，接着政策作出反映，政策是法律制定的重要源泉，而且相关立法试点的实效通常是进一步制定政策的现实基础。通过对经济政策和经济立法的相关分析，来认清小产权房被否定的背景和动因。

（一）集体建设用地开发商品房为现行法律所禁止

从全国性立法角度看，农民集体建设用地流转立法的数量较少，主要体现在《中华人民共和国宪法》第10条、和《中华人民共和国土地管理法》第43条、第60条、第63条中，可以看出，在农村建设用地流转上的基本观点为：合法的集体建设用地使用权流转仅限于入股.联营（特定情形：农村集体经济组织与其他单位，个人以土地使用权入股联营方式共同举办企业），或破产.兼并（特定主体：只有破产与被兼并的企业才可以转移土地使用权，普通企业，个人以集体建设用地使用权为客体的交易行为无效）。除了以上两种情形，农民集体建设用地原则上不得转让，不得直接进入土地市场，另一方面，农民集体建设用地只能是集体自有自用（农村公共设施，公益事业用地），本集体所属成员利用（农村宅基地）或者是本乡镇的集体企业以及本乡镇农民开办的私营企业进行利用。若没有经过征收改变所有权性质，集体建设用地不可能流转到集体经济组织以外的单位和个人。可以看出，先征为国有，是农村建设用地进入土地市场的前提条件。

2007年3月16日通过的《物权法》关于如何取得农民集体土地上的住宅用地使用权，其第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，使用土地管理法等法律和国家有关规定。”这样就把“小产权房”的问题所要依据的规则指向《土地管理法》。而通过前文的分析可知，根据我国《土地管理法》规定，房地产开发所需的土地限于国有土地。集体建设用地的利用范围只能够在乡镇企业、村民建设住宅以及乡(镇)村公共设施和公益事业建设中，违背了《土地管理法》规定，就意味着利用集体土地开发建设商品房完全没有法律依据。因此，“小产权房”在法律上得不到承认，选择利用集体土地进行小产权房建设是与现行法律相冲突。

现行立法实施状况是相关政策生成的重要背景，国家政策对于“小产权房”的态度始终是持坚决的否定态度的。早在1999年5月6日，国务院办公厅发布《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》明确规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建设住宅。2008年7月，国土资源部提出“小产权房”处理的三条原则：新发生的一定要严肃查处；历史形成的要由地方政府妥善处理；决不能让开发商在“小产权房”处理中占便宜。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》政策发布，明确指出小产权房不得登记发证。

（二）集体建设用地流转的政策更迭与立法变迁否定了集体建设用地使用权“直接入市”开发商品房的可能性

随着限制集体建设用地使用权流转的弊端日益显露，统筹配置城乡建设用地，加快农村集体建设用地向城市的流转势在必行。突破农村土地产权之困，农民集体建设用地流转出现了政策更迭与立法变迁，详述如下：

现有立法限制农民集体建设用地流转的缺陷及带来的现实问题，政策及时作出反映，2004年《中共中央、国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》政策指出：应当“积极探索集体非农建设用地进入市场的途径和办法”，该政策为集体土地通过设定建设用地使用权的方式直接进入土地一级市场指明了方向。探索制度变迁的实施主体，主要都由地方政府来担当，这在我国体现得尤其突出，首先开始的是各地方的立法活动，集体建设用地由“征收入市”变为“直接入市”，废除了过去那种必须通过土地征用转化为国有土地再进入一级市场的做法。例如，湖北省和广东省两个典型的地方立法都规定通过出让、出租、转让、转租和抵押等方式流转集体建设用地，但两地试点立法都表明集体建设用地流转不得用于房地产开发项目，禁止宅基地使用权流转，在不改变集体所有权性质的情况下，农民集体经济组织以外的单位和个人不可能获得宅基地使用权。《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》规定：“宅基地使用权不得向本集体经济组织以外的单位和个人转让”，“严禁使用集体建设用地用于房地产开发和住宅建设。”《广东省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》规定“因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的可以流转”，“通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”。地方立法赋予了集体建设用地流转的合法性确实效果良好，就有了将之体现为中央政策的需要。党中央于2008年10月召开的十七届三中全会正式通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，已勾画了确立统筹城乡发展和形成城乡经济发展一体化的新格局，这是未来深化农村建设用地流转制度改革的方向，明确了今后政府征地范围将进一步缩小，仅限于满足公共利益的需要；另一方面，重申了用途管制原则、节约集约用地原则和最严格的耕地保护制度，2009年3月《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）出台。

从上文所述的集体建设用地流转的政策更迭与立法变迁来看，集体建设用地已经突破《土地管理办法》，可以流转，但是可以使用集体建设用地的建设项目不包括房地产，小产权房未能走进集体建设用地使用权流转的轨道。对此，人们不能不从法理上思考这样一些问题：小产权房的存在究竟合理与否？小产权房被否定后应该采取何种对策？下面笔者将着重回答这些问题。

二 小产权房问题为一价值判断问题

实际上小产权房并不是生活中是否客观存在的问题，而是有无必要将这种现象作为合法物权的问题，不是讨论“有没有”，而是讨论“该不该”，先入为主地将小产权房作为一种客观存在的事实讨论它的合法化，笔者认为这种观点存在一个明显的不足和缺憾，即忽视了中国农业扶持保护的历史使命，研究视野过于狭窄。诚然，农村建设用地流转是大势所趋，农村集体建设用地流转是平衡城乡差距，打破城乡发展二元结构以及有效增加土地供应的最有效办法，但是，实现城市居民“居者有其屋”是农村建设用地不堪负载之重。中国农业的基础仍然薄弱，必须加强农业基础设施建设，促进农业科技进步，加大对农业的支持保护力度，培育有知识、懂技术、会经营的新型农民；同时，还必须实行最严格的耕地保护制度和稳定完善农村的基本经营制度，在农民转为市民还面临诸多现实困难的阶段，一定要保障农民在农业经营中的主体地位，农民在农村房地产业的消费主体地位，这是农村乃至整个社会稳定的基础。新农村建设已经取得可喜成绩的地方如华西村的例子告诉我们，在农村建房子是为了农民自己购买和居住，而不是赚钱的工具，更不能等着“外人”来买房。现代农村房地产开发不仅是解决农民的居住问题，不单纯是住房建设，还包括与之相配套的基础设施、良好的周边环境，以及强有力的产业支撑，更关键的是实现人与自然的和谐发展，共存共荣，并实现社会效益、环境效益与经济效益三者的最佳结合，这才是城乡一体化的真谛。

三 小产权房治理的资源本位和行为本位

正如曾世雄所说：“着眼于人类社会生活之行为者，是为行为本位，着眼于人类社会生活之资源者，是资源本位。”[3]否定小产权房是资源本位下之产物，我国农业仍然处于极端弱势的地位，改善农业生产条件的难度越来越大，在经济市场化的过程中，由于价值规律的作用，经济资源不仅没有按比例向农业流动，反而以更快的速度由农业向经济效益高的非农产业流动，否定小产权房，目的是力求矫正一次分配中的不公平结果，追求资源分配之合理化目标。

不容置疑，在农村集体建设用地使用权流转权能放开的新形势下，农村必将因建设用地使用权的流转而吸引来更多的投资，对繁荣农村经济、加快小城镇建设、缩短城乡差距、必将起到有利的推动作用。但是必须禁止通过集体建设用地流转进行房地产开发，允许城市房地产业者加入乡村建设特别是加入对农村已有宅基地房产的改造、提高，不是鼓励他们成为乡村中的地产业主，从而把农村建设用地拉上城市住宅地产业的轨道，而是致力于提供新农村建设提出的农民居住条件即体现农业特色、农村特色，有利生产方便生活的原则，整合优化农村居民点布局和用地，从而有计划有步骤有特色地改善农村生活和村容村貌。否定小产权房，意味着否定农民集体建设用地的流转用于满足城市住宅地产市场的用地需求，这对于逐步建立健全符合我国国情的农业支持保护制度，增强农业的可持续发展能力，意义重大而深远。

即使将来消灭城乡差距，实现城市和农村二元社会的并轨，农村的建设用地仍然不宜直接进行商品房开发，农村的建设用地不能用于满足城市住宅地产市场的用地需求，这源于农业产业的特点，伴随着农业发展的始终。农民集体建设用地的使用，与国家的农业战略和农业政策密切相关，农民建设用地的流转必须服从耕地保护政策。我国土地管理的形势依然十分严峻，18亿亩耕地保护的压力与社会经济快速发展对土地的巨大需求之间的矛盾在未来很长一段时间里依然存在，在广大农村，居住用地就是农民的宅基地，不可能通过审批将其他用途的建设用地改变为居住用地进行商品房开发。城市房地产商不能利用农村建设用地从事住宅性商品房开发，这应当是规范房地产的制度基础。

[1]江奇.小产权房购买行为研究[D].华中科技大学,2011.

[2]桂橙.小产权房屋法律问题研究[D].西北大学,2009.

[3]曾世雄.民法总则之现代与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2001.