柯燕萍

(江南大学法学系，江苏无锡 214122)

广告是企业推销产品、服务的一个重要手段，它往往利用明星的社会影响力来增大商品的知名度，以此增大销售量，达到盈利的目的。近年来，我国发生多起明星虚假广告的事件，社会影响恶劣，侵害了消费者的权益，扰乱了市场秩序。

一 明星虚假广告代言概述

1.虚假广告的界定。

《广告法》第3条规定:广告应当真实、合法。第4条规定:广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《反不正当竞争法》第9条规定:经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假广告。《消费者权益保护法》第19条规定:经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。对于虚假广告，我国法律并没有明确的定义。但由以上法律规定得知虚假广告是“广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，从而害消费者的利益”。［1］

2.明星代言虚假广告。

(1)明星代言虚假广告的概念。

明星是在社会上享有一定知名度的人，包括运动员、艺人等。明星代言人“指那些在公众中具有高知名度，并利用这种知名度在广告中以消费者的身份对某种产品加以赞誉的个人”。［2］明星代言虚假广告指明星利用自己的社会知名度违背诚实信用原则进行不实广告宣传，对并不了解或没使用过的商品或服务进行赞誉，从而误导消费者的行为。

(2)明星代言人较普通代言人的特殊性。

明星跟普通人而言具有更大的社会影响力，因此明星代言跟普通代言人的效果也是不一样的。明星由于在其事业领域内所取得的成功而具有较大的社会知名度，商家将这种社会知名度辐射到其商品或服务中，使“他们成为意见领袖，可以左右人们的选择，引导大众消费。这就决定他们代言的虚假广告对社会风气的污染会更重，负面效应会更大，反面教唆的破坏力也就更突出”。［3］此外，明星代言广告比普通人代言广告能取得更多的报酬，基于权利义务对等的原则，明星代言虚假广告的法律责任应当区别普通代言人的法律责任。

二 明星代言虚假广告要承担责任的法理基础

1.违背诚实信用原则。

“诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。”［4］明星在代言广告时，利用其特殊的社会地位，提高代言商品或服务的社会知名度，引导消费潮流，但他很有可能根本对所代言产品完全不了解，却以一种商品使用者和受益者的姿态作出对商品或服务有利的陈述，无疑是欺骗了消费者，违背了诚实信用原则，损害了消费者利益。由此造成的消费者一方的损失，明星应当承担法律责任。

2.缔约过失责任。

有学者将明星代言虚假广告承担法律责任的法理基础理解为是一种缔约过失责任，即消费者在购买或接受服务的缔约过程中，出于明星的推荐而购买商品，而明星的推荐是不实的，由此消费者产生的损失，明星应当负责。［5］缔约过失责任指“在合同订立过程中，因一方故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时依法应承担的民事责任”。［4］缔约过失责任是发生在合同缔约过程中的，对主体有要求，仅限于合同的缔约双方，如若消费者要求明星承担缔约过失责任则是突破了合同相对性的原则，有一定的局限性，在现实中可操作性不强。

3.违背信赖利益原则。

“信赖保护规则在英美法系称之为允诺禁反悔规则，是指当事人一方向对方做出允诺后，对方当事人如对该允诺发生了合理信赖，允诺者不得背弃自己的诺言。”［6］明星代言广告是一种荐证行为，当事人信赖明星的荐证，而选择购买产品，如果明星的荐证不实，损害了消费者的信赖利益，那么基于对消费者信赖利益的保护，明星应当承担法律责任。比如在美国，明星代言广告必须为“明示担保”，明星必须是其所代言产品的直接受益者和使用者，如若不是而又代言广告，会受到重罚。

4.侵权责任。

侵权责任的构成要件包括客观上损害事实的发生、损害事实与违法行为之间存在因果关系，而且包括违法人的主观上的过错，体现在明星代言虚假广告上就是明星必须有主观上的错误，即代言广告时故意隐瞒事实，或者并不是产品的使用者等主观上的故意或过失等。若基于侵权责任理论，明星承担的是过错责任。但某些特殊侵权适用的是无过错责任。如《食品安全法》第55条:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”该条规定的是过错推定责任。

三 我国关于明星代言虚假广告责任的法律缺失

我国《反不正当竞争法》第24条，《广告法》第37、38条，《消费者权益保护法》第50条等对虚假宣传行为有相关规定，但法律将承担虚假广告的主体限定在了广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，对于明星代言虚假广告的法律责任并没有规定。我国《食品安全法》中对个人代言虚假广告的责任规定，即第55条规定的“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，该条规定的责任主体包括了个人。

需要注意的是，最高人民法院与最高人民检察院于2013年5月2日公布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对虚假宣传的刑事责任做出了解释，第15条规定:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。该规定将责任主体限于广告主、广告经营者、广告发布者，并不包括广告。此外，该解释第14条规定:明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处:(一)……(四)提供广告等宣传的。其中第四项“提供虚假广告宣传的”主要是针对广告主、广告经营者、广告发布者，但代言人是不是属于14条第四项规定的范围之内并不确定。笔者认为是包括代言人的，因为第四项并未指明只限于广告主、广告经营者、广告发布者。应当说，该解释第14、15条这么规定是有道理的，解释刑法需要遵循罪刑法定的原则，司法解释不能超出一般国民的预测可能性。因为刑法规定的虚假广告罪的主体是广告主、广告经营者、广告发布者，并不包括代言人，那么解释刑法的司法解释不能超越刑法做出预测可能性之外的解释。司法解释不能将代言人纳入责任主体内，明星代言虚假广告不能以虚假广告罪论处。而14条规定的以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处，却是符合罪刑法定的原则的，并没有超出预测可能性，因为提供广告等宣传行为是一种帮助行为，这是符合共犯成立条件的，所以食品安全领域内提供虚假广告宣传的以共犯论处。可以说该解释的出台弥补了明星代言虚假广告的刑事责任的缺失，但不可忽视的是这种刑事责任只限于食品安全领域，其他领域仍存在法律缺失。

四 关于明星代言虚假广告的法律责任的构建

1.扩大责任的主体和责任形式的多样。

(1)责任主体。

前文已提到，我国法律只规定了广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织才负虚假广告的法律责任，而关于明星的法律责任，除涉及食品安全领域的法律有规定外，其他法律中并无明确规定，而现实生活中明星代言虚假广告的事件层出不穷，而且不只局限于食品领域，所以法律就显得“捉襟见肘”了。建议修改现行《广告法》等法律，将明星纳入到虚假广告的主体中，以此更好地保护消费者的利益。

(2)责任形式。

虚假广告的责任形式应当包括民事责任、行政责任以及刑事责任，具体应根据违法者主观上的恶意程度大小、损害结果的大小，社会影响的恶劣程度等一系列来确定责任形式。若明星代言虚假广告系出于故意，且造成了非常严重的后果，那么甚至可以采取最严厉的刑事处罚。如“法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效”。［7］

2.归责原则。

民事责任归责原则适用过错推定原则。“按照《食品安全法》的规定，明星承担的不是严格责任，而是一种过错推定责任。所有参与制作虚假广告的人都有过错，无论是故意还是过失，都必须承担法律责任。”［8］所谓过错推定责任是在代言人证明自己没有过错，若不能证明的话，就推定其有过错，应对损害结果承担法律责任，因而，明星承担的法律责任类型是特殊侵权责任。这是在食品安全领域的规定，有学者认为应当根据代言产品的不同来确定有区别的责任形式，即“不论代言人的身份如何，只要代言食品、药品、保健性食品、化妆品和医疗虚假广告的，一律实行无过错责任……其他种类的商品或者服务实行过错责任”。［3］近年，明星代言虚假广告事件严重，其中一个重要原因就是法律无规制，而学者主张法律上应规定明星承担无过错责任来弥补，这好比从一个极端走向另一个极端，笔者认为这种过于极端的方式不适合，无过错责任太过严厉，缺乏必要的弹性。因为明星代言产品的时候，产品可能并没有质量问题，明星也可能是产品的实际使用者和受益者，但这些可能只能保证那一批次，那一段时期的产品没有质量问题，并不能保证将来不会出现问题，而且虚假广告的出现并不是单纯的一人行为，从产品制作到广告最终被搬上荧屏，有着一系列的过程，其中包括某些机构的产品质量监督检验环节，明星可能出于相信质检合格证书，才愿意代理广告的。因为在信息上，企业为了营利可能会对代言明星隐瞒关于产品的真实情况，明星根据质检证书来判断也无可厚非。所以即使明星在代言时履行了充分的注意义务，不存在过错，也不能充分保证产品在将来不会出现质量问题，所以无过错责任太严厉了。笔者认为应当效仿《食品安全法》，对明星代言虚假广告适用过错推定原则，明星应当就其无过错承担举证责任，不能举证的，才推定其有过错，承担责任。

明星代言虚假广告适用连带责任。同样，目前我国法律中只有《食品安全法》规定了个人代言虚假广告的，与食品生产经营者承担连带责任。“名人不能只有收取高额代言费的权利，而逃避因未尽注意和审查义务而给消费者造成损害应承担的法律责任。”［9］明星的社会知名度、偶像效应等使他们对某一产品的推荐会产生更大的影响力，同时，由于其身价，他们代言费也会更高，出于权利与义务应当对等的理由，明星得到高额酬金，也应当对所代言广告负责。

行政责任的主要目的是保护经济秩序，制止违法行为，而非处罚行为人，所以应以明星明知或者应当知道虚假宣传时，才承担代言虚假广告的行政责任。

刑事责任则要求代言人达到明知的程度。刑事责任是最严厉的手段，要求明星承担虚假代言的责任，其主观应当是故意。

3.借鉴国外明星代言广告的法律责任规制。

在美国，明星必须是所代言产品的真实使用者和受益者，即为代言产品做明示担保，否则会面临严厉的罚款;在法国，明星代言虚假广告，可能被判徒刑;在日本，明星代言虚假广告会使其声名狼藉，失去工作，且必须公开道歉。［10］在国外，明星代言虚假广告所付出的违法代价是很高的，这些违法代价，如在行政责任上采取高额的罚款，民事责任上对消费者的赔偿。在有些国家，这种金钱罚款、赔偿数额颇大，如在美国，明星虚假代言可能付出比其代言费高出许多的罚款，这种高额代价使明星们在代言虚假广告时慎之又慎;刑事责任上的代价，如在法国，曾出现过明星因“夸大产品功效”而入狱的事件。此外，还有一些比较特殊的责任承担形式，比如要求代言虚假广告的明星公开向社会道歉，禁止其一定时间内从事广告代言活动等。在这种法律责任的风险下，国外明星很少对产品的功效夸大功能、虚假宣传等。笔者认为，提高明星代言虚假广告的违法成本有益于减少明星虚假代言现象，在法律责任的设置上，可以借鉴国外经验，要求代言明星必须亲自审查和体验所代言产品，不得露骨夸大产品作用，误导消费者等。

五 结语

明星代言虚假广告较一般人能造成更恶劣的社会影响，我国目前在明星代言虚假广告责任制度上存在法律缺失，仅仅是食品安全领域涉及。笔者认为应当修改《广告法》等相关法律，明确个人代言虚假广告的法律责任。建议明星代言虚假广告的责任形式应包括民事责任、行政责任以及刑事责任。此外，在法律责任的设置上，可以借鉴外国经验，以此更好地规制明星代言行为。

［1］郭大瑞.明星代言虚假广告法律责任规制［J］.商场现代化，2009(18):146.

［2］刘振.明星代言现象国外研究综述［J］.广告大观(理论版)，2007(1):38.

［3］吴景明.广告代言人法律责任追究机制探讨［J］.理论前沿，2009(16):27.

［4］彭万林.民法学(第七版)［M］.北京:中国政法大学出版社，2011:41，467.

［5］周运宝.名人做虚假广告法律问题研究［J］.天津市政法管理干部学院学报，2004(4):15.

［6］朱广新.信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象［M］.北京:法律出版社，2007(29):141.

［7］新华网.明星夸大产品功效，在国外可能入狱［EB/OL］.(2006 －09 －30)［2012 －12 －06］.http://news.xinhuanet.com/newmedia/2006 － 09/30/content_5155737.htm.

［8］吴庆宝.明星代言广告应承担有限连带责任与社会责任［J］.中国司法，2009(8):96.

［9］孟晓媚.《食品安全法》中明星代言人连带责任研究［J］.现代商贸工业，2009(14):223.

［10］宋晓俐.明星代言责任国内外差异显著［J］.政府法制，2007(6):16.