胡常龙

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

非法证据排除规则作为刑事诉讼保障人权和限制刑事司法权力滥用的基本证据规则，无论是在英美法系还是大陆法系，无论是在理论上和实践中都受到高度的关注，也是我国立法和司法多年来一直争论不休的敏感话题。我国1979年制定的《刑事诉讼法》和1996年修订的《刑事诉讼法》虽然都体现了非法证据排除的精神要求，但却不能被认为确定了严格意义上的非法证据规则。随后，最高法院和最高检察院制定了本部门使用刑事诉讼法若干问题的解释，规定了“凡是通过刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作为定案的根据”，理论上认为这是通过司法解释的形式确立了我国非法言词证据排除规则。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合发布了两个证据规定，其中的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)系统地就非法证据的界定、非法证据的排除程序、举证责任等问题做出了明确规定，据此，理论上认为我国通过司法解释的形式规定了较为系统、完善、规范的非法证据排除规定。随后，这一规定被吸纳在2012年修订后通过的《刑事诉讼法》中，我国最终通过立法的形式确定系统完善的非法证据排除规定和排除规则。但“法律是一种实践智慧”①郑永流著:《法是一种实践智慧》，法律出版社2010年版，第1页。，立法虽然规定较为系统完善的非法证据排除规定，其在实践过程中的可行性如何，刑事诉讼实践中可能存在哪些主观和客观障碍，如何科学评价和认识这些因素，我国的非法证据排除规定还存在哪些立法上的缺陷，如何保证我国非法证据排除规定的有效贯彻等问题就成为司法实践部门无法回避的重大问题。本文拟以修订后的《刑事诉讼法》和《非法证据排除规定》为切入点，从理论上加以探讨。

一、非法证据排除规定的基本内容和基本特色

修订的《刑事诉讼法》和之前五部委的《非法证据排除规定》系统地规定了非法证据排除的相关内容，从理论上总结，呈现出以下几个基本特色:

第一，非法证据排除内容的全面性。在非法证据排除规定之前，为了弥补我国刑事诉讼法规定之不足而推出的两高司法解释所规定的非法证据排除规定，将排除的证据范围仅仅局限于非法获取的言词证据，而没有规定非法实物证据排除的内容。而五部委的《非法证据排除规定》则弥补了这一缺陷，并且成为随后修改的刑事诉讼法的重点内容。修订后的《刑事诉讼法》第54 条第一款明确规定:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。

第二，非法证据排除程序的一致贯通性。刑事诉讼法修订前的司法解释是由最高法院和最高检察院发布，仅对检察工作实践和审判实践过程发现的非法言词证据规定规定了排除的内容，但对于侦查过程非法获取的证据是否应当予以排除则规定不明确，虽然从法律解释的角度也可以推而广之到侦查程序，但毕竟存在着规定不明确，并为侦查机关规避此规定提供了借口。而《非法证据排除规定》和修订的《刑事诉讼法》则弥补了这一缺陷。修订后的《刑事诉讼法》第54 条第二款规定:在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

第三，非法取证行为检察监督手段多样性和强力性。强化检察机关对于刑事诉讼的法律监督无疑是这次刑事诉讼法修改的重要着力点之一，其中就包括对于侦查机关非法取证行为的法律监督。且为了加强检察机关对于侦查机关非法取证行为法律监督的力度和强度，修订后的刑事诉讼法规定了检察机关可以采取多种手段进行监督，包括提出违法纠正意见、建议更换办案人直至追究刑事责任。①参见:修订后的《行事诉讼法》第54 条。

第四，排除程序的完整性和科学性。非法证据要得以有效地排除，程序的完整性、科学性无疑是基本的保障性条件。《非法证据排除规定》和修订后的刑事诉讼法对非法证据排除的程序进行了较为明确的规范。其中包括程序的启动、法庭初步审查、程序选择性裁判机制的启动、双方质证(包括举证责任的分配)、法庭裁断等程序性内容，藉此保证非法证据排除规定能够在司法实践中得到有效贯彻。

第五，非法取证行为证明责任分配的科学性。非法证据排除程序的一个关键点就是证明责任的合理分配上。从证明责任分配的规律和科学角度出发，证明责任往往由较容易收集和提供证据的一方当事人来承担，否则，就可能导致对方当事人举证不能的问题。就非法证据排除程序而言，如果将专门机关非法取证行为的证明责任赋予犯罪嫌疑人、被告人，由于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于劣势，人身自由往往已经受到限制或者剥夺，其取证能力和手段受到很大限制，故很难通过自己的努力获取到专门机关非法取证的证据。所以，将非法取证行为的证明责任完全赋予犯罪嫌疑人、被告人的结果往往就是举证不能。这不仅不符证明责任分配的规律和特点，也势必导致刑事诉讼法规定的非法证据排除规定成为一纸空文，导致刑事诉讼法通过非法证据保障人权、限制刑事司法权滥用的立法目的落空。正是基于以上考虑，修订后的刑事诉讼法和《非法证据排除规定》规定，在犯罪嫌疑人、被告人提出非法取证动议并举出证据或者提供具体线索的情况，由检察机关对于取证行为的合法性承担证明责任。

可见，修订后的刑事诉讼法和之前《非法证据排除规定》较为系统科学地规定了我国的非法证据排除的基本内容，为刑事诉讼事件中排除非法证据提供基本的法律依据。

二、非法证据的基本内涵和排除方式

立法虽然明确系统地规定了非法证据排除的基本内容，但从理论上解读非法证据排除规定还存在着许多误区或者容易引起争议的内容，由于非法证据排除规则所涉理论内容较多和文章篇幅所限，笔者仅就其中几个较为突出的问题加以探讨。

(一)非法证据的基本内涵

无论是在理论上还是实践中，非法证据和非法证据排除规则都是我们常常使用且自我感觉没有多少异议的法律术语，但严格的从理论上深究，又往往可能很难准确把握和理解这一术语，故，从理论上准确地理解和解读非法证据无疑是我们准确把握非法证据排除规定的基础和前提。从理论上审视，非法证据可以归结为狭义的非法证据和广义的非法证据。狭义的非法证据仅指通过暴力、胁迫等非法手段收集的证据，重点强调手段的非法性。英美国家关于非法证据的界定主要是强调取证手段的非法性。②万毅:《解读“非法证据”——兼评“两个〈证据规定〉》，《清华法学》2011年第2期。而广义的非法证据除了狭义的非法证据以外，还包括证据收集主体的非法性、收集程序的非法性、证据种类的非法性。③樊崇义主编:《刑事诉讼法学》(第二版)，法律出版社2009年版，第174页。根据五部委《非法证据排除规定》，非法证据主要是指通过非法手段收集的证据。但在该规定的最后一条，对于非法物证、书证又采广义的非法证据概念，即只要是明显违反法律规定所获取的物证、书证都归类于非法物证、书证。违反法律规定除了手段违法外，还可能存在程序违法、方式违法等。

另外，关于非法证据的理论界定问题，尤需注意的是瑕疵证据与非法证据的区别。在五部委发布的死刑案件证据规定中，多处提到瑕疵证据，就个人理解，瑕疵证据是指公安司法人员在收集证据的过程中，存在一些轻微违背诉讼程序要求或者证据的形式存在些许不规范的地方这样一些证据。瑕疵证据完全可以通过司法补正的方式加以救济，通常不会强行排除。而非法证据的基本特征则是取证手段的非法性，且非法获取的言词证据一般要强行排除，这与瑕疵证据存在很大的不同。

(二)非法证据的排除方式

这个问题在五部委的规定中做了明确规定，并且也是非法证据排除规则的重要组成部分。从世界各国关于非法证据的相关规定来看，非法证据的排除不外乎两种形式:一是强制排除，也称自动排除，即只要发现收集的证据存在手段非法问题，不问违法的原因及严重程度如何，一律加以排除;二是裁量排除，即由法官根据证据收集手段违法的程度以及对法益的损害程度如何，决定是否予以排除。根据修订后的刑事诉讼法和五部委《非法证据排除规定》，我国刑事诉讼过程中对于非法手段获取证据实际上采取强制排除和裁量排除两种方式，即对于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”对于非法获取的实物证据，从修订后的刑诉法表述看似乎采强制排除的方式，但实际上采裁量排除的方式。因为根据修订后的刑事诉讼法的规定，“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”但何谓“严重影响司法公正”则需要法官结合案件的具体情况加以判断，即是否排除该证据主要取决于法官的判断，实际上是一种裁量排除的方式。

另外值得注意的是，对于非法获取的实物证据的排除，五部委的规定则设置了多个条件。首先，根据五部委《非法证据排除规定》第14 条，非法物证、书证的非法程度要求达到“明显违背法律规定，可能影响公正审判的”，这是第一个条件;其次，即使符合第一个条件，首先必须采取的司法措施是“应当予以补正或者做出合理解释”，这是第二个条件。只有在同时具备上述两个条件的情况下才可以加以排除。而非法获取的物证、书证是否“明显违背法律规定，可能影响公正审判的”判断权则在于公安司法人员，公安司法人员是否会做出如此判断则需要通过司法实践检验。另外，即使做出这种判断，通常公安司法机关都会通过补正或者合理解释来加以救济。可见，非法实物证据要在司法实践中加以排除非常困难。

三、非法证据排除的基本程序和实践障碍

(一)非法证据排除程序

由于非法证据严重侵犯人权，与现代刑事诉讼法治背道而驰，且相对于合法手段获取的证据，非法手段获取的证据虚假的可能性很大，极易酿成冤假错案。但要在刑事诉讼过程排除非法证据则需要严格地遵守相关的程序性规定，也就是修订后的刑事诉讼法及《非法证据排除规定》的相关程序性规定。实践中，非法证据排除程序适用最多且最为规范严谨的还是在审判程序对于非法获取被告人供述的排出程序，在该程序中，非法证据排除必须遵守以下基本程序:

1.程序的启动。非法程序启动的一个前提性条件是犯罪嫌疑人、被告人提出动议，即提出侦查机关、检察机关或者审判机关存在非法取证的行为。就审判程序而言，首先必须由被告人或者其辩护人在“开庭审理前或者庭审中”提出。如果被告人及其辩护人不提出，法院通常不会主动排除，即使法院发现可能存在违法取证现象。这也意味着实践中可能有相当比例的非法证据由于被告人及其辩护人没有提出排除动议而进入诉讼并最终作为了定案的根据。非法证据排除程序始于被告人及其辩护人提出被告人审判前的供述是非法的动议，这一动议的提出不能毫无根据、主观臆测，而是应当举出证据或者提供较为详细的线索，即应当“提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，”即被告人及其辩护人负有提供线索或者证据的责任，否则法官不会受理。当然，被告人及其辩护人此时提供线索和提出证据的责任并不要求达到很高的程度，仅需要使法官形成可能存在非法取证的判断就可以了。

2.法庭初步审查。被告人及其辩护人提出存在非法取供行为后，法官需要对被告人及其辩护人所提供的证据或者线索进行审查，经审查，法官认为可能存在非法取证行为的，就会决定启动非法证据排除程序;否则，法官就会驳回被告人及其辩护人的申请。修订后的《刑事诉讼法》第55 条明确规定了这一内容，即“法官审理过程中，审判人员认为可能存在本法第53 条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对非法方法收集的证据依法予以排除。申请以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。”

3.法官启动一个程序选择性裁判机制，以审查决定是否存在非法取证的问题。在这个过程中，法官应当要求检察官承担证明其取证行为合法性的责任。即检察官如果辩解其取证行为是合法的，应当承担举证责任。而检察官可以通过“提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知询问是其他在场人员或者其他证人”的形式来证明其取证行为的合法性。

4.法庭裁断。法官启动程序性裁判机制后，对于控辩双方举出的证据经过法庭质证后，由法官对于是否存在非法取证行为以及是否排除非法证据做出裁断。

另外，还有其他一些程序性要求。可见，修订后的刑事诉讼法和五部委的规定较为详细规定了非法证据排除程序，有助于司法实践过程中有效地排除非法证据。但从司法实践的角度审视，刑事诉讼法和司法解释所规定的非法证据排除程序又存在诸多实践障碍和制度缺陷，并可能在很大程度影响到非法证据排除规定的有效贯彻，进而影响到其保障人权和限制司法权这一立法目的的实现。

(二)实践阻滞

1.被告人及其辩护人的的举证能力。根据修订后的刑事诉讼法和之前的《非法证据排除规定》，非法证据排除程序的启动的前提性条件是被告人及其辩护人提出动议，而提出动议的基本手段就是举出必要的证据或提供具体的线索，即专门机关非法取证的时间、地点、任务等细节;并且从诉讼证明的角度看，还要使法官或者非法证据的审查判断者形成了可能存在非法取证行为的这样一种判断。而要达到这一效果，必然要求被告人及其辩护人所提供的证据或者线索经过专门机关的审查判断被认为是真实的、可信的。实践的问题是，被告人及其辩护人是否有相应的条件和能力来获取这些必要的证据和提供较为详细的线索。在我国的刑事司法实践中，公民一旦被立案确定为犯罪嫌疑人，大多数人都会被拘留或者直接逮捕，随后羁押就成为拘捕后的必然法律后果，被取保候审或者监视居住的比例往往不到30%。在这种境况下，被告人及其辩护人对于不利于专门机关的非法取证行为很难提供有力的证据。对于人身自由受到限制的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人同样存在着取证难的问题。当然没有证据的情况下，被告人及其辩护人可以提供非法取证段时间、地点、取证等具体线索，但这些线索要达到启动非法证据排除的目的，法官的审查判断无疑就发挥着重要作用，法官就成为程序启动与否的关键性因素。但实践的情况却不容乐观，为数不少的法官通常是不愿意或者寻找各种借口和理由驳回被告人及其辩护人的诉求。

2.既然审判程序中非法证据排除程序启动与否很大程度上取决于法官，故，法官的程序性法律意识高低很大程度上就会影响到非法证据排除规定的有效贯彻。司法的现状是相当数量的法官程序性意识淡薄，重实体轻程序的问题在我国司法实践中并没有得到实质性改变，为数不少的法官面对被告人及其辩护人提出的非法证据排除要求不以为然，倾向于认可和采信侦查机关移送过来的证据材料，拒绝启动排除非法证据的程序性裁判机制。特别是在被告人及其辩护人举不出必要证据而仅仅说明非法取证时间、地点、人物等线索的情况下，要获得法官的认可和支持就成为极为困难的事情。另外，即使被告人举出了必要的证据或者提供非法取证的具体线索，而法官仍然认为没有达到法定的条件拒绝启动非法证据排除程序，法官并不会因此而承担任何不利的法律后果和行政追责，且可以避免来自于侦查机关、检察机关的压力，最大限度地缓和公检法三机关的关系，所以，从这个角度来看，为数不少的法官也会选择拒绝启动非法证据排除程序。人的因素成为非法证据排除规定有效贯彻的一个关键性制约因素。

3.被告人及其辩护人等非法证据排除程序启动的申请者缺乏有效的程序救济权。非法证据排除规定实践贯彻的另一个重大的制度性障碍是缺乏程序性法律后果的规定。从诉讼理论上审视，一项诉讼制度要得以有效贯彻，其中很重要的一点就是在程序性权利受到侵犯时，要有必要的后续程序进行救济和补救，否则，程序性权利受到侵犯的现象就会屡禁不止，程序性权利的立法规定就会成为一纸空文。修订后的刑事诉讼法和《非法证据排除规定》虽然对非法证据排除的程序性内容进行了较为详细的规定，但对于权利受到漠视和侵犯后应当如何救济显然缺乏有效的立法规定。虽然我们可以说根据上述规定，也有必要的救济措施，例如检察机关可以进行法律监督，一审没有启动非法证据排除程序，被告人及其辩护人在二审程序中也可以提出动议，但细究起来这两条救济措施带有很强的理想色彩，在司法实践中很难行得通。首先，检察机关依据宪法和刑事诉讼法固然有权对刑事诉讼活动进行法律监督，包括非法证据排除程序。但在非法证据排除程序中，检察机关毕竟是作为一方当事人出现的，其要承担证明取证行为合法性的证明责任，即他与被告人及其辩护人的诉求是相反的，是对立的诉讼双方。诉讼的地位和任务决定了检察机关往往更多的是从如何证明取证行为合法性的角度进行诉讼行为，而不是与被告人及其辩护人一道共同来证明非法证据排除的正当性和合法性。一身二任的诉讼较色冲突、互相矛盾的诉讼程序设置决定了要依赖检察机关进行有效监督只能是一种乌托邦。其次，虽然我国法院上下级之间的关系是一种诉讼监督关系，但从实践的角度审视，我国上下级法院之间的关系明显存在监督不足、关系过密的诉讼缺陷，上级法院对于下级法院的裁判结论如果没有明显缺陷和不足往往倾向与认可和维持。加之前面提到的“重实体，轻程序”的思想仍然没有多大改观，面对一审法院已经驳回或者拒绝启动程序进行救济的非法证据排除这一程序性事项，寄希望于二审法院不辞辛苦、不嫌麻烦地启动程序性裁判机制来加以解决，恐怕很难得以实现。

4.检察官的举证责任面临的实践困境。在非法证据排除程序中，由检察机关承担取证行为合法性的证明责任，符合证明责任分配的诉讼法理和诉讼规律。但实践的问题是，检察机关如何证明自己取证行为的合法性。根据修订后的刑事诉讼法和《非法证据排除规定》，检察机关可以举出的证据主要有讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中全程录音录像、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、讯问人(包括警察和检察官)的证言以及其他在场人的证言等。在上述证据中，极为关键的一个证据就是讯问过程中全程录音录像。而在刑事司法实践中，恰恰是全程录音录像存在较为严重的问题:(1)录音录像的片面性问题。无论是最高检察院的司法解释还是公安机关的内部规定，都要求侦查机关在讯问犯罪嫌疑人过程中要实行全程录音录像，即对每一次讯问从讯问伊始到讯问终结都要进行录音录像。但实践的情形是为数不少的侦查机关仅仅对犯罪嫌疑人作有罪供述才进行录音录像，而对于其之前或者之后的无罪辩解则一律不录。这样在检察机关向法院举证的过程中，法官只能看到犯罪嫌疑人、被告人最初有罪供述的内容，且往往仅仅是其中一次所做出的录音录像，而对于其做出的无罪辩解则湮没在诉讼程序的大海中荡然无存，这种证据显然不利于被告人。(2)录音录像的保存程序不规范。最高人民检察院虽然对全程录音录像的录制、保存程序进行了较为详细的规定，但从录音录像保存的主体来看，一般是承担侦查任务的侦查机关，这样即使是全程录音录像，如果存在着可能在非法证据排除程序中不利于侦查机关和侦查人员的内容，侦查机关和侦查人员也有机会和条件进行修改，这无疑会影响到该证据的真实性、全面性。可见，全程录音录像作为检察机关证明取证行为合法性的关键性证据，在证据的全面性和真实性都可能存在着不利于犯罪嫌疑人、被告人的严重缺陷。

同时，为了保证非法证据排除程序的有效贯彻，修订后的刑事诉讼法和《非法证据排除规定》还规定了侦查人员出庭作证问题。这一立法的初衷是为了保障控辩双方有平等地询问警察的机会，通过询问查明到底是否存在非法取证的问题。但从实践的情况看，无论是警察还是警察机关都不可能做出他们采取了刑讯逼供等违法手段取证的证言，警察的证言只能是有利于检察机关的取证行为合法的证言。通过询问警察希望获取有利于被告人的证言只能是一种不切实际的幻想。从这个角度上说，警察出不出庭实际上并没有多大意义，很难想象，警察出庭后被告人及其辩护人能够通过反询问获得有利于自己的证言，特别是在被告人没有辩护人帮助的情况下。可见，在非法证据排除程序中，虽然有检察机关承担取证行为合法性的证明责任，但其所可能提供的证据都存在真实性、全面性的问题，这就给法官的判断造成了很大的困难。且实践过程中，法官往往又倾向于采信控方的证据，而这些证据的采信对于被告人及其辩护人而言显然是不公平的，这也在一定程度决定了被告人及其辩护人所提出非法证据排除诉求很难得到法官的支持。

四、非法证据排除规定司法贯彻的具体建议

五部委《非法证据排除规定》和修订后的刑事诉讼法系统规定了非法证据排除的相关内容，为刑事诉讼过程中公检法三机关排除非法证据，为当事人通过非法证据排除程序保护自身合法权益提供了基本的法律依据，具有重要的实践意义和理论价值。同时，由于该规则赋予了专门机关特别是法官对非法证据排除的决定权和裁量权，且缺乏一些程序性法律后果的规定;加之我国相当比例的法官程序性意识的淡薄及全程录音录像等相关制度的缺陷和不足等因素的影响，非法证据排除规定到底能否在司法实践中得到有效贯彻还需要司法实践的检验和经验总结。但无论如何，这一规则的出台本身就具有重大的现实意义。故，从理论上深入研究和探讨如何在司法实践中有效贯彻非法证据排除规定就成为司法实践的当务之急。依笔者看来，要保证非法证据排除规定在司法实践中得到有效贯彻，应重点做好以下几个方面的工作:

第一，提高公安司法人员的程序性法律意识和程序驾驭能力，包括非法证据排除程序的适用能力。清末沈家本有言“得其法者，尤贵得其人”。①转引自张未萍:《有其法者尤贵有其人》，《江南大学学报》(人文社会科学版)2008年第2期。人才是诉讼的根本和关键，一部法律制定的再科学、再规范、再精良，如果没有优秀的执法者加以适用，只能是一纸空文。根据修订后的刑事诉讼法和《非法证据排除规定》，非法证据排除规定适用于侦查程序、审查起诉程序和审判程序，即警察、检察官和法官都是非法证据排除的主体，都有排除非法证据的义务。现阶段，公安司法人员的素质参差不齐，许多工作人员没有受过良好的法学教育，不能全面地了解刑事法律的内涵，将自身定位于与犯罪嫌疑人、被告人对立的角色，难以深刻理解刑事诉讼程序和非法证据排除规则内涵的法理意义，因此，应建立公安司法人员严格的选拔机制，大力引进法学素养良好的受过全面法学教育的人员;在公检法系统内全面开展法学理论教育活动，强化公安司法工作人员保护犯罪嫌疑人、被告人人权和严格依照诉讼程序行为的意识;强化公安司法人员的办案能力，熟练掌握刑事案件办案技巧，并且要加大对非法证据排除规则的驾驭能力。

第二，完善和规范全程录音录像制度。全程录音录像制度的主要功能在于规范公安司法人员的诉讼行为，保障犯罪嫌疑人、被告人的权力不受侵犯①徐美君:《侦查讯问录音录像制度研究》，《中国刑事法杂志》2003年第6期。，同时也为检察机关举证证明取证行为的合法性提供基本手段和依据。但实践中全程录音录像制度出现了嬗变，突出表现为只录制犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，而不录制其无罪辩解，导致全程录音录像制度走向片面性甚至出现失真。除了技术方面的原因外，人为的因素在其中发挥着不可忽视的作用。从非法证据排除的角度看，全程录音录像是检察机关证明其取证行为合法性的关键性证据，故要求该证据必须具有全面性、真实性。因此，要求公安司法机关特别是侦查机关从讯问犯罪嫌疑人伊始，无论是作有罪供述还是做无罪辩解都应当如实地、全面地加以录音录像，不能有选择地录制，更不能剪辑修改。否则，就会导致录音录像失去全面性和真实性，无法有效地证明侦查机关取证的合法与否，从而失去其应有的证明价值和意义。

第三，强化律师在非法证据排除过程中的作用，最大限度地保证犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权。非法证据排除规定要得到有效贯彻和实施，律师的诉讼参与必不可少，可以说，律师的诉讼参与是该制度有效贯彻的重要保障。非法证据排除程序具有很强的技术性，犯罪嫌疑人、被告人往往对如何行使该项权利缺乏足够的认识和技术操作能力，如果没有律师的诉讼帮助，其关于非法证据排除的诉求很难得到法院等专门机关的支持。如果有熟悉刑事诉讼业务的律师的帮助，犯罪嫌疑人、被告人的取证能力和诉讼能力就会大为改观，有助于其依法有效地行使诉讼权利，启动诉讼程序并通过积极参与获得有利于自己的诉讼结论。修订后的刑事诉讼法虽然强化了律师的诉讼参与，但能够获得律师帮助的犯罪嫌疑人、被告人毕竟还是少数，这显然不利于犯罪嫌疑人、被告人有效地行使非法证据排除的权利，也不利于非法证据排除规定的有效贯彻。

第四，通过立法或者司法解释进一步规范和完善非法证据排除规定，规定犯罪嫌疑人、被告人提出非法证据排除动议的程序性救济措施。一是，要在立法上进一步强化和规范检察机关对刑事侦查活动的监督，审前阶段犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护律师认为侦查机关存在非法取证行为的可以向检察机关的侦查监督部门提出申诉，检察机关受理申诉后应当及时介入对证据的合法性进行审查，对于侦查机关确实存在非法取证行为的及时纠正，对于情节严重的进行立案查处。二是，明确被告方提出非法证据排除程序作为审判中独立的程序存在，一审法院法官驳回被告方非法证据排除动议的，应当依法做出不予启动程序的刑事裁定，被告方不服裁定的可以在法定期限内向上级人民法院提出上诉，上级法院法官受理案件后应当全面审查案件证据的合法性情况，通过审查认为一审法院驳回非法证据启动程序的裁定确有错误的应当撤销原裁定，发回一审人民法院重审。

第五，建立科学规范的公安司法机关业绩评价机制。现阶段公安司法机关考评机制采取硬性标准，将办理案件的数量作为公安司法工作考评的主要指标。具体而言，公安机关的破案率，检察机关的逮捕率、有罪判决率，审判机关的改判率等都是考核的重要指标。在这种考评机制下，由于非法证据的排除可能对公安司法人员的业绩造成不良影响，并可能因此而承担相应的责任，所以，相关的公安司法人员对于非法证据排除可能采取抵制态度，并尽可能通过程序的变化最大限度地规避非法证据排除相关法律适用。因此，要建立科学规范的公安机关业绩考评和错案追究机制，对于办理的案件的考评要注重“质”的考核，案件质量的好坏不仅体现在案件最终的结果上，办案过程的合程序性要求也应列入考核范围。