［奥地利］海尔穆特·库齐奥 著 张玉东 译

不作为侵权之基本问题

［奥地利］海尔穆特·库齐奥 著 张玉东 译*

一、导言

当他人处于危难之中时行为人是否存在积极的救助义务，这属于不作为侵权问题，而该问题由来已久。因此，以2000年前的好撒玛利亚人寓言①Luke10：25-37，NewInternationalVersion.为始对该问题进行探讨，似乎是个不错的主意：

一次，一位法律专家起身试探耶稣。“老师，”他问道，“我该如何做才能承受永生？”

“法律上是如何规定的？”耶稣回答，“你又是如何理解的？”

他回答道：“尽心、尽性、尽力、尽意爱你的主；并且如同爱自己那样去爱你的邻人。”

“你的回答完全正确，”耶稣说，“去做吧，你会获得永生。”

但他想为此辩解，所以他向耶稣问道，“那谁是我的邻人？”

耶稣答曰：“有一个人从耶路撒冷到耶利哥去，落在强盗手中。他们剥去他的衣裳，把他打个半死，就丢下他走了。偶然有一个祭司从这条路下来，看见他就从那边过去了。又有一个利未人来到这地方，看见他，也照样从那边过去了。唯有一个撒玛利亚人行路来到那里，看见他就动了慈心，上前用油和酒倒在他的伤处，包裹好了，扶他骑上自己的牲口，带到店里去照应他。第二天拿出二钱银子来，交给店主说：‘你且照应他，此外所费用的，我回来必还你。’你想这三个人，哪一个是落在强盗手中的邻人呢？”

法律专家说：“是怜悯他的。”耶稣说：“你去照此做吧。”

在寓言中，尽管问题是由法律专家提出的，但也仅是在道德意义上而非法律意义上的探讨。尽管如此，我们仍可以说不作为确实引发了诸多难题——尤其对于法理学者而言。因此，我庆幸自己仅被要求提出关于不作为的一些基本问题，而并未被要求必须给出答案。

在侵权法上，不作为与作为在很多方面被区别对待。但首当其冲的问题是如何对二者进行区分。当然，有时做出区分并非难事。例如，在地铁站某人窃取了身边人的钱包，这无疑是作为。但如果另一个人以消遣的态度看了偷窃的全程，此人的观看属于作为，但是从他并未提醒受害人的角度来看，则无疑又属于不作为。汽车司机因未踩刹车而撞伤路人的案件也是如此：是未踩刹车的不作为还是开车撞倒路人的作为？

此外，某人坐在公园的长椅上，漠然地看着一个小孩子在其脚下的游泳池溺水，能说是他导致了死亡的发生吗？你能因仅仅坐在板凳上而没有做其他任何事情而造成他人死亡吗？我认为，任何一个自然科学家都会对此予以否认。

某些人可以说，这些问题仅适合于对理论感兴趣而不关心实践和生活的法律人——尽管如此，另一些人也可以回答说，没有什么会比好的理论更为实用。此外，不作为也提出了以日常生活为基础并与我们每个人及整个社会都有重要关系的问题，即我们是否也处于受害人或旁观者的位置。关键的问题在于：消极的目击者没有义务变得积极并保护受害人免于被抢劫或溺水吗？

以下我将对上文所提及的理论性问题进行简要的阐述后，转至最后所提出的问题，当然，也是最具有意义的问题——作为义务。

二、作为和不作为的区分

作为与不作为的区分存在一定程度上的困难已为学界所公认①C.vanDam，EuropeanTor t Law（2006）no808-1；U.Magnus，Causat ionby Omissions，in：L.Tichy（ed），Causation in Law（2007）96 f.。当然，我们可以说，当被告没有采取积极的措施去防止危难中之人免于损害就是不作为，这是很简单的处理办法。但据此该如何解释司机因没有减速而撞倒路人呢？有人会说，司机的行为毫无疑问属于作为，因为其致害行为是高速驾驶车辆，并且受害人因此而遭受损害；但同样会有人说，司机没有踩刹车的不作为才是问题的关键所在。但如论如何，人们都会感觉到地铁中的旁观者与没有减速的司机之间是存在着很大区别的。但此种区别仅仅是界定视角上的不同呢，还是说在司机案件因为还需要更多的要件以使得责任成立而将其行为界定为作为或不作为确实会存在区别？马克努斯教授也提出了同样的问题②U.Magnus，Causation by Omissions，in：L.Tichy（ed），Causation in Law（2007） 96 f.：“如果筑路公司在马路上挖了一个坑，但并未采取防护措施且夜间也没有灯光提醒，因此而发生了事故。对此，既可以说挖坑行为引发了损害，也可以说损害是因为没有采取防护措施而造成的。”

乍看上去，问题似乎可以通过此种方式得以轻易解决，即如果同时存在“可利用的”作为且仅凭该作为便足以实现归责目的的情形下，就没有必要再去考虑不作为。但我们需要谨记的是，责任的成立不仅需要被告的行为，同时也需要其他责任构成的要件。其中，违法性是最为重要的要件，即违反注意义务的行为造成了损害。司机在法律允许的速度范围内驾驶或筑路公司的挖坑行为均非违法，故而也并不能因此而成立责任。于是不可避免地要将不作为视为责任成立的基础，如未踩刹车，没有采取安全防护措施。这些不作为或许会违反注意义务。对此我们稍后讨论。

一些德国学者①更进一步的论述参见U.Magnus，Causation by Omissions，in：L.Tichy（ed），Causation in Law（2007）96 f。希望根据归责中心（centre of imputability）这一标准来区分作为和不作为：“如果某积极的行为是法律在本质上所反对的或者增加了损害发生的可能性，那么该行为会被认定为作为；相反，如果法律所反对的中心是某不作为，但该不作为并未增加损害的危险性，那么此种情形下为不作为侵权”。根据范丹姆的论述②C.vanDam，EuropeanTor t Law（2006）no808-1.，如果不作为是作为的一部分，则大多数国家会将此认定为作为而非不作为。此种观点是以牺牲不作为为代价而广泛地扩大了作为的范围，因为此时已不再考虑该行为是否具有违法性或是否增加了危险发生的可能性。

我认为，这些理论在某种程度上混淆了作为与不作为的认定以及在其他构成要件满足的情形某一不作为是否足以使责任成立的问题。如果同时存在一个作为（驾驶车辆）和不作为（没有踩刹车），原则上，何者构成责任成立的基础应取决于其他构成要件的满足与否。如果该作为符合法律的规定，那么，就需要检视是否是因不作为引发了损害以及该不作为是否违反了相应的注意义务。而之前的作为仅是与其后的不作为所违反的注意义务存在关联。对此，将于后文讨论。因此，我认为，应将某一行为是否属于不作为和该不作为是否具有违法性这两个问题加以区分。

三、不作为侵权的因果关系

各国的法律均认可，侵权责任既可因作为而成立也可因不作为而成立。③C.von Bar，Gemeineuropäisches DeliktsrechtⅡ（1999）no 194；G Brüggemeier，Haftungsrecht：Struktur，Prinzipien，Schutzbereich（2006）25；R Zimmermann，Damage Caused by Omission-Comparative Report，in：BWiniger/H Koziol/BA Koch/R Zimmermann （eds），Digest of European Tort Law I：Essential Cases on Natural Causation（2007）2/29 no 1.然而，一些学者强调，在正常的观念上（in the natural sense）不作为并不能够作为原因而存在。①参见E.A.Wolff，Kausalität von Tun und Unterlassen（1965）33 ff：更为深入的探讨参见H.L.A.Hart/T.Honoré，Causation in the Law（2nd edn 1985）447 ff；R.W. Wright，Acts and Omissions as Positive and Negative Causes，in：JW Neyers/E Chamberlain/SPitel（eds），Emerging Issues in Tort Law（2007）287 ff。这似乎是正确的。但如果大多数侵权法学者认为，根据“若无，则不法则”，不作为也可以像作为一样成为损害发生的原因，这似乎也同样正确。这两种观点其实并不矛盾，因为侵权法上的因果关系并非是事实意义上的，而是一个法律概念。弗兰茨·彼得林斯基指出②F.Bydlinski，Causation as a Legal Phenomenon，7 ff；另见H Koziol，Natural and Legal Causation，56 f–both in：L.Tichy（ed），Causation in Law（2007）。，侵权法上的因果关系必须被理解为并且也是作为一个规范性概念而存在的，即在两人或多人之间成立责任的标准。彼得林斯基进一步强调，作为归责标准的因果关系，其含义与自然科学和日常生活中因果关系的含义并不完全一致。

同时仍需提及的是，条件理论（conditio sine qua non test）会因作为与不作为的不同而存在不同的适用方式③Zimmermann，Damage Caused by Omission–Comparative Report，in：B.Winiger/ H.Koziol/B.A.Koch/R.Zimmermann（eds），Digest of European Tort Law I：Essential Cases on Natural Causation（2007）2/29 no 3；H Koziol，Wegdenken und Hinzudenken bei der Kausalitätsprüfung，sterreichisches Recht der Wirtschaft（RdW）2007，12.：在作为侵权责任的成立上，该作为必须被“抽离”，而在不作为侵权的案件中，必须“加入”某行为。因此，正如齐默曼所指出的，此处涉及的是替代而非去除。

此外，根据各国均予认可的观点④参见Winiger/Koch/Koziol/Zimmermann：R.Zimmermann，Damage Caused by Omission–Germany，2/2 no 3；I.Durant，Damage Caused by Omission–Belgium，2/ 7no 5；W.H.van Boom/I.Giesen，Damage Caused by Omission–Netherlands，2/8 no 4.更进一步的论述参见von Bar no 413；Brüggemeier 25。，齐默曼指出，“如果存在作为义务，则不作为可以作为致害的原因”，因此，“首先必须存在作为义务”。参见齐默曼对德国最高法院判决的评述。⑤参见齐默曼对德国最高法院判决的评述（German Supreme Court，BGH）in Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen（BGHZ）34，206，in：Winiger/ Koziol/Koch/Zimmermann 2/2 no 3。然而，在我看来，并无必要将违法性与因果关系混在一起；这甚至是不合逻辑的。当然，在过错责任的承担上，被告仅在其行为具有违法性的情况下才可能承担责任，这意味着其违反了注意义务，并且法院在审理案件的过程中也仅会考虑违反了注意义务的不作为。借用恩吉斯教授的著名的描述①K.Engisch，Logische Studien zur Gesetzesanwendung（3rd edn 1963）15.：法官会在因果关系问题与违反注意义务之间来回审视。但这同样适用于作为侵权；而且将行为的因果关系与行为的违法性进行区分也是人们的共识。在我看来②H.Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts（2010）no 5/67；approving Magnus 101 f.，没有理由在责任成立要件的处理上对不作为采取与作为不同的方式并因此而混淆因果关系与违法性：根据“若无，则不法则”，如果某损害可因实施某行为而得以避免，该不作为就是损害发生的原因，并且，这与是否存在作为义务是两个不同的问题。

四、不作为与作为义务

各国法律均认为并不存在为防止他人遭受损害的一般性作为义务。③Magnus，ibid 101 f；W.V.H.Rogers（ed），Winfield＆Jolowicz on Tort（18th edn2010）no5-26；P.Widmerin：EuropeanGrouponTortLaw，PrinciplesofEuropean Tort Law（2005）86.这种对作为义务的限制性规定，可由如下观点给予解释：要求人们不要采取某一特别行为去侵害他人利益相较于要求人们为他人的利益而实施某个行为，前者似乎更具有合理性。如果某人必须要遵守不得为某一危险行为的规范，他仍然有很大选择空间去为其他行为；但如果某人负有应依某种方式而为一定行为的义务，则其就完全失去了选择行为的自由。④参见van Dam（fn 2）no 808 1；E.Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht（2nd edn 1995）no 108；H.Koziol，Haftpflichtrecht I（3rd edn 1997）no 4/60。这似乎是为何欧洲各国均否认确立防止他人遭受损害的一般性作为义务的原因。⑤参见国别报告中的第十个案例，H Koziol（ed），Unification of Tort Law： Wrongfulness（1998）；further van Dam no 808 2；Magnus 102 ff。但各国在对此基本原则例外的处理上，存在着非常大的不同。而英格兰和威尔士的法律在不作为侵权的承认上堪称最为严格。⑥参见W.V.H.Rogers，Wrongfulness under English Tort Law，in：Koziol 52 ff。

《欧洲侵权法原则》（4：103条）⑦参见维德迈尔的评论Widmer 86 ff。相较于大多数欧洲国家的规定要走得更远：其不仅令高度危险的制造者或保有者负担了特殊的积极防止损害发生的义务，而且规定了基于当事人之间的特殊关系以及损害发生的严重性及避免损害发生的容易性而产生的作为义务。

在扩张防止危险对他人造成损害的作为义务上，《奥地利损害赔偿法草案》也追随了这一立法趋势，①更为具体的论述参见A Fenyves，Haftung für schuldhaftes oder sonst fehlerhaftesVerhalten，in：I Griss/G.Kathrein/H.Koziol（eds），Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts（2006）50 f；H.Koziol，Schaden，Verursachung und Verschulden im Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts，Juristische Blätter （JBl）2006，776。并且罗列了一份更长的用以判断是否存在作为义务的相关因素的名单：“任何人均负有防止可识别的威胁他人的损害发生的义务，如果其与处于危险中之人存在特殊关系，如果其对公众开放了场所或创造或保有危险源，如果预防的成本远小于可能发生的损害。”《奥地利损害赔偿法草案》的此条规定受到了尖锐的批评②K.Spielbüchler，Dankt der Gesetzgeber ab JBl 2006，348 ff.，当然同时也不乏赞同之声。③P.Widmer，Der sterreichische Entwurf aus der Sicht des Auslandes，in：Griss/ Kathrein/Koziol 132.

需要强调的是，上文所提及的特殊关系不仅包含合同或其他特殊法律关系，也包括社会接触。例如，两人相约一起攀登马特峰，通常他们之间不会签订契约，但在正常情形下，实际上彼此间是相互依赖的，而且彼此间也需要相互的扶持，由此彼此间负有着更为紧密的义务并积极地去保护同伴。④就此参见A.Michalek，Die Haftung des Bergsteigers bei alpinen Unfällen（1990） 48 ff。

或许条文中较为特别的是，其规定了即将发生的损害与预防损害的成本之间存在极大的不平衡的情形。但这仅是一般性观念的产物，即在是否存在注意义务的判定上，需要考虑并权衡双方当事人的利益。在该条的撰写过程中，草案起草委员会也考虑了欧洲侵权法小组曾经探讨过的一个例子⑤Case 10 in H.Koziol（ed），Unification of Tort Law：Wrongfulness（1998）.：在街上行走的D看到了一位盲人正朝向一个没有采取防护措施的坑走去；D没有采取任何措施防止盲人掉入坑中。我们假设一方面D明知如果该盲人掉入坑中将会受到严重的损害甚至是致命的伤害；另一方面，显然盲人仅凭自身没有任何机会避免该危险，而D仅叫喊一声（一个非常微小的努力）即可挽救其健康甚至生命。权衡双方利益，无疑①各国对案件10的处理办法非常不同，很是令人惊讶，H.Koziol（ed），Unification of Tort Law：Wrongfulness（1998）。D应该实施救助措施，即大声警告。此种观点得到了维德迈尔②Widmer 132.的强力支持，他认为：“草案第1297条值得毫无保留的赞同，因为其规定了于存在迫在眉睫危险的情况下存在积极的作为义务；这可被称之为‘撒玛利亚人原则’。这是在违反忠诚与团结的基本命令（更容易被理解的表达应该是，不仅存在人类的权利，也应存在人类的义务③P.Saladin，Menschenrechte und Menschenpflichten，in：E-W Bäckenförde/R. Spaemann（eds），Menschenrechte und Menschenwürde（1987）267 ff.）情形下的完美的过错责任。”他同时指出，侵权法无疑有权作出构建此种原则的贡献。

五、结论

如上文所述，“不作为侵权”这个题目不仅提出了具有理论意义的问题，而且也提出了有时对每个人都可称之为生死攸关的问题，对该问题的回答对于他人的生或死可能是具有决定性意义的——进而该问题在实质上触及到我们社会的基础和基本理念。问题的关键在于社会上的每一个成员应在何种程度上为了其他成员的利益而负担作为义务。有人认为这主要是一个道德问题而非法律问题④Spielbüchler，JBl2006，354.，因此无需法律制裁——但道德在当下确是一项极为微弱的激励。因此，关于社会成员是否仅能要求公共机构提供帮助以及该义务是否仅存在于公共机构而非每一个社会成员，应属于法律问题。但即便答案是并不存在积极帮助他人的义务，这也仅是在原则上如此，而不包括社会机构没有能力提供帮助时以及因公共机构不可能在每一条街道都设置救助者而无法给予及时救助的情形。在对这些问题的回答上，人们不仅要考虑到公共救助会不可避免地存在无法充分救济的情况，而且要顾及其运行成本极高。而如果将这些义务全部转移由公共机构负担，则社会成员不仅要遭遇公共机构救济不充分的弊端，同时也会加重自身的经济负担。

当然，所有这些问题是无法通过法律理论来加以回答的，它们属于法律政策问题。我们都知道，与政治相关的人并不总是热衷于获得一项合理的解决办法，但他们更喜欢民粹主义的观点。因此，政治家们一直试图给民众以这样的印象：乐土是能够被轻而易举地建立的，而且他们有能力组织这样的机构，每个人均可要求被帮助但无需承担任何义务。

然而，立法者（及政治家）不得不就作为义务及不作为侵权确定适合的政策，而法律人也必须尽力为政治家提供能够获得合理决定而需要的全部事实及论据。实际上，侵权法律人也同样面临着真正的挑战，因为侵权法具有预防功能已被人们所广泛接受①F.Bydlinski，System und Prinzipien des Privatrechts（1996）190 ff；Koziolno 3/4 ff；U.Magnus，Comparative Reporton the Law of Damages，in：UMagnus（ed），Unification of Tort Law：Damages（2001）185 f；S.Meder，Kann Schadensersatz Strafesein in：FS für Hinrich Rüping（2009）125 ff；K.Sailer，Prävention im Haftungsrecht（2005）21 ff.，侵权法在一定程度上可以影响到人们的行为并因此能够预防损害的发生。这已为过去几十年间的经济分析观点所证实。②M Faure，Economic Analysis，in：BA Koch/H Koziol（eds），Unification of Tort Law：Strict Liability（2002）364 ff.

《欧洲侵权法原则》及《奥地利损害赔偿法草案》已经迈出了第一步。我确信，比较法上的观察会提供更为有趣及更为深入的观点，并且对不作为侵权的经济分析也会使得对不作为侵权这一问题的理解更为深化并有助于问题的最终解决。③参见P Widmer，Ex Nihilo Responsabilitas：The Miracles of Legal Metaphysics （2011）2JETL 135；EQuill Affirmative Duties of Care in the Common Law（2011）2 JETL 151and M Faure，Liability for Omissions-An Economic Perspective（2011）2 JETL 184.

（初审编辑 骆源远）

Liability for Om issions：Basic Questions

Helmut Koziol

在侵权法上，应对不作为及不作为是否具有违法性进行区分。同时，不作为因果关系与不作为是否具有违法性的判断也是两个独立的问题。法律应扩大作为义务的存在范围。

作为不作为侵权责任基本问题

In tort law we should distinguish between whether an omission is at issue，and whether an omission is wrongful.Causation by omissions and wrongfulness of omissions are also two separate problems.The law should expand the scope of the duty to act.

Act Omission Tort Liability Basic Questions

*海尔穆特·库齐奥（Helmut Koziol），维也纳大学退休教授，奥地利欧洲侵权法与保险法中心主任，奥地利欧洲侵权法研究中心副主任。本文原载于Ken Oliphant，Ernst Karner，Bernhard A.Koch，Christiane Wendehorst（eds），Journal of European Tort Law，DEGRUYTER2011（2），pp.1271-34。张玉东，烟台大学法学院讲师、烟台大学中欧侵权法研究院执行院长，法学博士。