文 / 卢海君 / 邢文静 / 对外经济贸易大学法学院

知识产权禁令救济：法理解析、制度创新与立法完善

文 / 卢海君 / 邢文静 / 对外经济贸易大学法学院

我国知识产权禁令制度存在立法混乱、体系不清、标准缺失、保障缺乏等缺陷，为适应现实需求，应借鉴成熟立法例，对其进行完善与创新，在立法层次上厘清与统一禁令的各种具体制度，规定系统的禁令类型，明确禁令适用要件，增加听证程序，加强禁令执行保障。

知识产权；禁令救济；制度完善

唯冠与苹果就“IPAD商标”争议可谓旷日持久。在广东省高级人民法院对唯冠与苹果之间“IPAD商标专用权”进行二审审理过程中，唯冠向上海浦东法院提出诉中禁令申请，请求法院责令上海苹果立即停止销售IPAD平板电脑等行为。浦东法院认为申请人的申请获得法院支持的前提条件之一是被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权的行为，在二审判决之前，无法确定商标权归属，因此无法确定侵权行为的存在，最终驳回了唯冠的禁令申请。1近日，广药根据“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”（以下简称“民通意见”）第162条2，以加多宝在宣传过程中使用“王老吉改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”等广告语进行虚假宣传为由也向法院提起了诉中禁令。广药集团在2012年11月30日提出禁令申请，两个月后，广州市中级人民法院依据《商标法》第57条、《关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称《商标法司法解释》）以及新《民事诉讼法》第100条的规定最终在1月31日下达了诉中禁令，禁止加多宝进行上述宣传。以上述两个案例为代表，近年来，我国禁令的适用不仅频度大幅增加，而且案件影响也更加广泛。“民通意见”是否可以拿来做“禁令”尚存疑问，《商标法司法解释》对禁令的规定略显粗糙，新《民事诉讼法》第100条尽管对“行为保全”做出规定，但徒留众多疑点。司法实践的发展呼吁我国知识产权禁令制度的完善与发展。

注 释

1.依据《民事诉讼法》第140条第1款第（11）项、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第4条、第10条、第16条的规定，不能确定商标归属，驳回唯冠禁令申请。

2.“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第162条：在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。当事人在诉讼中用赔礼道歉方式承担了民事责任的，应当在判决中叙明。

一、我国知识产权禁令制度的由来及法源

在我国，近代意义上的“禁令制度”是个舶来品，是为满足WTO法制的需要而在国内法中建立。TRIPS协定第50条明确要求各成员国在知识产权保护的法律规范中规定临时措施。为此，我国分别于2000年修订了《专利法》、2001年修订了《商标法》和《著作权法》，在2001年到2002年期间，最高人民法院先后发布了《专利法司法解释》、《商标法司法解释》以及《著作权法司法解释》，规定了知识产权禁令制度，具体内容包括禁令申请人的范围、申请时间、法院的管辖权、申请的形式要求、证据的提交、担保与反担保、裁决的做出、复议及其审查内容等。3

二、我国知识产权禁令制度的立法缺陷

仅从制度层面上看，我国知识产权禁令制度已经建立了12年，然而，现行法中的禁令制度尚存诸多缺陷。

（一）立法比较混乱

21世纪初，我国在《专利法》、《商标法》和《著作权法》以及相关的司法解释中规定了禁令制度，2008年12月修改的《专利法》第66条、2010年2月修改的《著作权法》第50条对禁令制度作出了相应的修改。然而现行法有关禁令制度的规定，在立法层次上依然比较混乱。对于禁令，《专利法》、《商标法》和《著作权法》中表述为“诉前停止侵权行为”，但在相关司法解释中，《著作权法司法解释》并没有明确的规定，只在第30条中笼统地规定“人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理”。另外，《商标法司法解释》第16条4规定了诉中禁令，但专利法中能否适用诉中禁令尚不清晰。尽管新《民事诉讼法》第100条新增行为保全的规定，但行为保全的条件与期限的规定不同于上述三部知识产权单行法，更重要的是，可以适用行为保全的案件类型并不清楚，司法实践中出现混乱不可避免。例如，广药集团以加多宝虚假宣传为由将其诉诸法院，并请求发布诉中禁令，虽然法院已经发布了诉中禁令，但该案还是给理论界留下许多可以思索的空间，比如，虚假宣传行为是否能够依法发布诉中禁令，现行法的规定并不能够给出满意的答案。

（二）我国缺乏系统化的和类型化的知识产权禁令制度

英美法系国家的禁令制度相对发达，以美国为例，禁令分为临时禁令、初期禁令和永久禁令。5临时禁令在起诉前的紧急状态下发布，效力期限较短。在诉讼开始后，如果原告继续处于危险的状态之下，临时禁令无法达到停止侵害的效果，其可向法院申请继续禁止被申请人的侵权行为，发布初期禁令。从内容上讲，初期禁制令是临时禁令在不同情况下的延续【1】。而永久禁令是在诉讼结束后发出的禁止令。美国的临时禁

注 释

3.2008年12月27日通过的《专利法》第66条：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。2010年2月26日通过的《著作权法》第50条：为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。2001年10月27日通过的《商标法》第57条规定了诉前禁令，2012年《中华人民共和国商标法修正案（草案）》第63条对商标禁令制度进行修改，内容与《专利法》第66条一致。

4.《关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第16条：商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专用权请求的，人民法院可以先行做出裁定。前款规定涉及的有关申请、证据提交、担保的确定、裁定的执行和复议等事项，参照本司法解释有关规定办理。

5.临时禁令和初期禁令又被统称为中间禁令。令制度系统相对完善，在诉讼的不同阶段对权利人进行相对周到的保护。

我国的知识产权禁令有诉前禁令和诉中禁令之分，两者单纯依据起诉的时间进行划分，具有相同的紧急程度，从紧急性的角度看都相当于美国的临时禁令。美国的临时禁令时间较短，一般只有10天左右，若不足以保护知识产权，当事人可申请初期禁令，效力可持续到审判结束。而我国《商标法司法解释》第14条与《专利法司法解释》第14条规定“停止侵权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定停止有关行为的具体期限；期限届满时，根据当事人的请求及追加担保的情况，可以做出继续停止有关行为的裁定。”从效力上讲，我国的诉前禁令和诉中禁令又涵盖了美国初期禁令的效力。审理结束后对后续侵权行为的禁止相当于美国的永久禁令。可见，在我国，初期禁令和永久禁令实存名无。然而，现行法将不同类型和效力的禁令含混地规定在一起，徒增理解与适用的困难。

（三）禁令审查标准缺失，要件规定不清

我国现行知识产权禁令制度比较简陋，而且缺乏成熟判例。相较而言，美国有关禁令的司法实践较为成熟，形成了有关禁令适用的以下四个实质性要件：第一，原告在实体上有胜诉的可能性；第二，不发布禁令原告可能遭受不可挽回的损害；第三，颁发临时禁令可能会给对方当事人造成困难；第四，公共利益的考量应仅以知识产权为基本出发点。而我国现行法并未明确规定禁令发布的依据，司法实践中往往依据复议审查标准进行裁定。《商标法司法解释》与《专利法司法解释》规定了复议审查的四个标准：侵权行为实施情况、难以弥补损害事实、担保情况以及社会公共利益损害。虽然上述标准与美国的成熟做法有相似之处，但在初审与复议阶段采纳同一审查标准恐有不妥。况且复议审查标准也不成熟，例如，侵权事实和难以弥补的损失的认定、担保数额的确定以及公共利益的考量等都没有形成成熟的操作规范。比如，在加多宝禁令案中，有诸多问题尚需进一步思考。例如，加多宝的“虚假宣传”是否会给广药带来难以弥补的损失？担保数额的确定是否能够保障在加多宝最终胜诉的情况之下获得足额的赔偿？发布禁令是否会对公共利益造成损害？

（四）缺失听证制度

我国现行禁令制度中没有规定被申请人权利保障的听证制度。禁令是一把双刃剑，对权利人的保护极为有利，但如果使用不当，却可能给被申请人的利益造成难以弥补的损害。因此，在发布禁令之时，应充分听取被申请人的意见，建立有利于实现申请人与被申请人利益平衡的系统的听证制度，保障公平正义的实现。尽管法院在个别情况之下（例如在加多宝禁令的发布过程中）进行了听证，但系统与完善的听证制度的缺失可能使听证在保障被申请人合法权益中的效能丧失殆尽。

（五）审理期限过短

知识产权案件往往法律关系复杂。然而，我国现行法要求法官在受理申请后的48小时内做出裁决，这种规定可能影响禁令时效性与程序正当性的平衡。况且，对“受理后”的理解也存在争议，有三种做法：自接收当事人递交申请材料起、自申请经初步审查符合法律规定的形式要件起、以实质性审查后作为起点。广药集团2012年11月30日提出禁令申请，而直到2013年1月30日禁令才发布，这或许能够证明在复杂案件面前48小时的过于短暂。

（六）缺乏有效的执行保障

《商标法司法解释》与《专利法司法解释》规定“被申请人违反人民法院责令停止有关行为裁定的，依照民事诉讼法第102条规定处理”，可对被申请人进行拘留、罚款等处罚甚至追究刑事责任。然而，禁令能否等同生效判决，以“拒不执行判决裁定罪”入罪并不明确。对于禁令申请的域外执行，我国法律上也没有明确规定。有效的执行保障的缺乏可能使禁令成为一纸空文。

三、我国知识产权禁令制度的完善与发展

由上述可知，知识产权禁令救济对有效保护知识产权权利人的合法权益确实必要，然而，不完善的禁令制度可能使禁令制度的立法目的落空，我国知识产权禁令制度亟需完善与发展。

（一）成熟一个，制定一个，不断完善我国知识产权禁令救济制度

禁令虽好，但滥用伤人。作为制度舶来品，禁令制度之所以首先在知识产权领域生根，除了有符合WTO相关法制的需要，更重要的在于知识产权具有特殊性。知识产权侵权如果不加以及时制止，最有可能给权利人带来难以弥补的损失。因此，禁令制度的适用范围最好能够在制定法中予以明确。尽管新民诉增加了行为保全的规定，但行为保全是否应该适用于一切法律领域，尚存疑问。所以，禁令制度的完善与发展，应该走保守道路，成熟一个，制定一个。在某些领域是否能够适用禁令制度尚没有研究清楚之前，不宜轻易适用。我国现行三部知识产权单行法中都规定了禁令制度，但不完善、不系统、有矛盾，应首先在三部知识产权单行法中统一禁令制度的规定，消弭矛盾，建立系统的知识产权禁令制度。至于在反不正当竞争领域是否能够适用禁令，建议相关部分做出充分调研，在条件成熟之时，逐一在制定法中明确禁令制度的适用范围，最好不要对禁令制度做出大一统的规定，如此可能徒增滥诉。

（二）强化初期禁令，建立系统的禁令制度

如前所述，事实上，临时禁令、初期禁令、永久禁令在我国现行法中均有涉及，只是临时禁令与初期禁令的衔接过渡并不顺畅明显以致趋于混同。笼统地不同类型与不同效力的禁令放在一起进行规定，不利于禁令制度功效的发挥。我们应借鉴美国法相关规定【2】，建立临时禁令、初期禁令、永久禁令三位一体的禁令制度，在不同阶段设置不同的要件与后果，既妥善保护权利人的合法权益，又不至于给被申请人带来太多不利。

（三）确定并完善禁令审查标准

为有效发挥禁令制度的效用，我国应以制定法明确规定禁令审查标准，在以下几个方面对禁令制度进行完善。

1．侵权行为的认定。现行法在侵权行为认定的过程中，主要考虑申请人是否为权利的所有人，权利是否在有效期内，以及被申请人的侵权行为是否会给申请人造成或可能造成不可弥补的损失。一般而言，侵权行为的认定与胜诉的可能性成正比，在未经全面审理的情况下，胜诉可能性是一种盖然性判断。美国有些州认为只要达到50%或者略少，即可认定【3】。我国宜借鉴美国司法实践的做法，在法官自由裁量所依据的标准上给予相应指导，例如，最高人民法院可以发布相应司法解释来明确发布禁令过程中侵权行为的认定标准与参考因素。

2．难以弥补的损失的界定。可能发生难以弥补的损失是发布禁令的重要前提，但标准极难拿捏。实践中往往将难以弥补的损失分为两种：第一，不能用金钱衡量的损失，比如商誉丧失、市场份额减少、企业破产、人身健康威胁、环境资源破环等，加多宝禁令案中这种损失主要表现在商誉，市场份额等方面；第二，虽然可用金钱衡量，但被申请人财力微弱，无法偿付申请人损失。在未来立法中，我们应总结实践中的成功经验与定型做法，将其上升为法律规定或司法解释，对禁令的司法实践做出有效指引。

3．担保金额的确定。在发布禁令时，为保障被申请人的合法权益，并约束申请人的滥诉行为，往往存在要求申请人提供相应担保的规定。担保金额是用来保障一旦禁令错误发布可能给被申请人带来的损失能够得到有效弥补。然而，禁令给被申请人所带来的影响与损害在很多情况下难以用金钱衡量，例如禁止加多宝做相应广告，到底会给加多宝带来多大损失，缺乏明确合理的衡量标准。因此，应建立担保金额的确定标准，担保金额应该在充分听取申请人与被申请人意见的前提之下确立。

4.公共利益的衡量。禁令的发布尽管对保护权利人利益极为有利，但有可能违反公共利益，在权利人保护与公共利益维护之间如果存在矛盾，私权应该让位于公益，此时，禁令申请应该被驳回。不过，我国目前还没有基于公共利益驳回禁令的做法。然而，因公共利益的诉求而驳回禁令是一种常见做法。例如，专利药品涉及公共利益，如果发布禁令，公共健康将招致极大威胁，此时，法院会考虑公益需求而驳回禁令申请【4】。在未来我国知识产权禁令制度的完善过程中，也应该明确规定因公共利益的需要而驳回禁令的情形。

（四）立法规定听证程序

在美国，临时禁令情势紧急，不要求听证，且禁令效力期间短，影响较小，法官可以在不通知被申请人的情况下做出禁令。但对于初期禁令法院十分谨慎，必须举行听证程序经过双方质证才能发布。与美国不同的是，我国并未规定听证制度，且现有临时禁令有效期限较长，如果申请人滥用禁令制度，可能给被申请人带来损害。因此，应明确规定听证制度以更好地保障申请人与被申请人的合法权益。

（五）明确审查起止期限，慎定审查时间

按照现行法，知识产权诉前禁令的审查期限一般为“自人民法院接受申请之时起48小时”，而且起算点实践中的做法也并不统一。涉及知识产权禁令的案件，往往存在专业性强，标的额度高，情势急迫等特点，要在短短48小时内有效完成对材料的形式审查、实质审查甚至确定担保方式担保数额等诸多问题，法院确实面临严峻挑战。为此，在实践中，以实质性审查后作为计时起点成为普遍的做法，江苏省高级人民法院更是规定，人民法院举行听证会或者进行相关调查、咨询后作出的裁定，不受48小时的限制【5】。考虑到这种困境，未来立法应适当延长审查期限，例如72小时，并且明确规定审查期限的起算点。

（六）完善执法保障

禁令的有效执行是其发挥效用的前提。为保障禁令的有效执行，应提高现行法有关拒绝执行禁令的行政处罚力度，同时将特定的拒绝执行禁令的行为入罪，引入刑事处罚。并且未来立法中应明确规定禁令的域外执行问题。

结语

禁令是一把双刃剑，使用得当，能够有效发挥其保障权利人利益的效用；使用不当，却可能给被申请人带来“锁喉”致命伤害。禁令的合理适用仰赖禁令法制的完善与发展。我国现行法在知识产权的一些领域中虽然建立了禁令制度，但不成熟、不完善，应加以改进，明确适用范围、确定适用标准、完善适用保障，尽可能使之成为能够做到申请人、被申请人与公共利益平衡的良法。

【1】施高翔.中国知识产权禁令制度研究【M】. 厦门:厦门大学出版社.2011:41.

【2】陈炜良.论专利法临时禁令制度【D】.济南：山东大学.2012.

【3】金塞波.美国法上的信用证欺诈与禁令【J】.沈四宝.国际商法论丛（第一卷）【C】.北京:法律出版社.1999.

【4】孙海龙，姚建军.中美两国专利临时禁令制度比较研究【J】.中国专利与商标.2008:3.

【5】马越飞. 完善我国知识产权禁令制度的思考【D】. 北京: 中国政法大学.2005:26.

*对外经济贸易大学2012年度校级科研课题（青年项目）“我国企业‘走出去’战略中知识产权海外维权与风险防范机制研究”。项目编号：12QNFX01。