杨莉萍

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

一 、横向垄断协议及其表现形式

横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的旨在排除、限制竞争或实际具有排除、限制竞争效果的协议、决定或其他协同行为[1]。各国对横向垄断协议的称谓并不相同，美国反垄断法实践中一般将其称为“联合行为”和“协作行为”，德国《反对限制竞争法》一般称之为卡特尔，我国台湾地区《公平交易法》称之为“联合行为”。我国《反垄断法》第13条将垄断协议定义为：“排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，此处所指垄断协议既包括横向垄断协议又包括纵向垄断协议。从各国反垄断理论研究及实践经验来看，横向垄断协议主要包括固定价格协议、限制产量协议、限制技术协议、分割市场协议、联合抵制协议等。由于涉及同一竞争水平经营者之间的限制竞争行为，横向垄断协议严重损害竞争、削弱消费者利益、降低经济效益，因此为各国反垄断法严格规制。我国反垄断法虽然规定了横向垄断协议的具体类型，但是并未规定其限制竞争效果的反垄断法分析路径，实践中各执法部门与法院也未就此给出明确指引，使得《反垄断法》在此问题上缺乏可操作性。

二、横向垄断协议反垄断法分析中本身违法原则与合理原则的交叉适用

在分析横向垄断协议的限制竞争效果时，我们必须知道正是横向垄断协议与纵向垄断协议之间的根本区别导致二者适用不同的反垄断法分析方法[注]ABA Section of Antitrust Law，Antitrust Law Developments，P9-82，5th Edition，2002.。与纵向垄断协议相比，学界普遍认为横向垄断协议更易适用本身违法原则，而纵向垄断协议则较多适用合理原则。本身违法原则(illegal per se rule)和合理原则(rule of reason)是反垄断法中的两大基本原则。合理原则是指判断某项协议是否违法，并不是着眼于协议的性质，而是着眼于其对竞争造成的实际后果[2]。本身违法原则建立在法院在长期审理反垄断案件的经验基础之上，如果某些特定行为的限制竞争后果非常明显，使得对案件事实和竞争效果进行穷尽一切的分析成为一种司法资源的浪费，此时一旦发现特定事实或行为存在，即可判定其违法，这就是本身违法原则。

与所有经验原则相同，本身违法原则作为一种经验原则并非建立在逻辑推理的基础之上，它只是历史观察数据和资料的累积。本身违法原则的适用需要不断地实践检验和修正。就本身违法原则而言最大的难题是其适用时机问题，决定本身违法原则应在何时适用，有时该难题也被称为本身违法原则的“识别”问题。例如一旦法院将行为归类于固定价格，该行为本身就违反反垄断法。但是，何时能将行为识别归类则困难重重，并且有可能涉及一系列复杂的经济学调查分析。在Chicago Board of Trade 和Broadcast Music案件中，美国法院认为竞争者之间价格确定协议不是固定价格，不适用本身违法原则；而在Socony-Vacuum和National Society of Professional Engineers V United States[注]435 U.S.679，98S，Ct.1355(1978).案件中，并非明显固定价格的协议却被识别为固定价格，从而适用本身违法原则。

本身违法原则具有以下作用。首先，本身违法原则可以使分析者不调查市场结构或市场支配地位而直接决定行为是否合法。(搭售行为除外，因为搭售需要分析市场结构和市场支配地位，但这只能说明从始至终搭售就被错误地归类适用本身违法原则)其次，本身违法原则意味着某些抗辩理由或行为正当化理由不再适用[3]，但这并不意味着适用本身违法原则就绝对排除被告的合理抗辩理由。本身违法原则从本质上来说只是一项假定，即在进行市场结构和市场支配地位分析之前假定行为本身违法，所以该原则允许被告提出抗辩证据；在被告提出合理抗辩理由且有证据证明横向垄断协议能够提高效率的情况下，就会转而适用合理原则。

多数人认为本身违法原则和合理原则之间的界限泾渭分明，大部分案件都能适用合理原则解决问题，只有诸如固定价格、市场分割协议、消费者分割协议、纯粹拒售、转售价格维持等少数行为适用本身违法原则。实际上，二者之间的区别被过分夸大。合理原则和本身违法原则之间的区别仅仅在于做出案件决定之前我们对案件的了解程度。一位理性的法官通常是从收集最相关、最早的信息开始，直到他觉得收集信息成本超过信息本身所带来的价值为止。如果获取额外信息的成本巨大，而做出更加精准判决的机会却很小，理性的法官将停止搜寻这些额外案件信息[4]。即使案件适用合理原则，当事人双方也不可能提供所有与案件有关的信息。布兰迪法官在Chicago Board of Trade一案中就合理原则所做的陈述存在某种程度的误导，他在判决中指出：“在判断限制行为是否有害竞争时，要考虑限制行为的演变历程、限制竞争行为实施前后的对比状况、可能使限制竞争行为合法化的企业独有特点、限制行为的本质和实际、潜在效果等要素。”[5]布兰迪法官提供了适用合理原则的全面考虑因素，但是他并未确定究竟哪些要素对案件至关重要从而能够做出损害或促进竞争的决定。笔者认为，在适用合理原则时，只有那些能够证明限制行为与产量、价格之间变化关系的事实才能对案件的判定发挥指导作用，除此之外，其他事实都无关紧要。

然而仅指出本身违法原则和合理原则之间的界限远不能为横向垄断协议的反垄断法分析提供实质性帮助，更何况二者之间的界限时常模糊不清。例如转售价格维持和搭售适用本身违法原则，但对于搭售的分析却需要企业具有市场支配地位的证据，而市场支配地位分析往往存在于合理原则适用之中。与之相反，纵向非价格维持协议适用合理原则，但是90%的案件在仅对市场结构进行解析后就能快速得出结论，而对于横向垄断协议的反垄断法分析往往涉及本身违法原则与合理原则的交叉适用。

三、美国横向垄断协议的反垄断法分析方法

美国对横向垄断协议的反垄断法分析方法离不开合理原则和本身违法原则的发展演变过程。美国司法部、联邦贸易委员会并未专门就横向垄断协议制定具体的反垄断法分析路径，但是美国从理论及实践中已经发展出一套相对成熟的横向垄断协议反垄断法分析路径。例如美国司法部和联邦贸易委员会2000年发布的《竞争者之间协作反托拉斯指南》对于横向竞争协议的反垄断法分析具有重要指导作用。联邦贸易委员会委员托马斯·莱瑞在其文章中也指出横向垄断协议的反垄断法分析大致包括三个步骤：一是关于横向垄断协议问题的认定，此时原告承担举证责任；二是被告对于横向垄断协议诉讼的辩护，该过程包括市场效果分析、合法目的分析、横向垄断协议的附属性分析；三是最终的利益平衡。[6]此外，美国反垄断法学者也提出了关于横向垄断协议的具体分析步骤[7]。一般来说，在分析横向垄断协议的限制竞争效果时，执法主体或司法主体应该遵循以下步骤。

(一)效果分析

效果分析从横向垄断协议所带来的市场竞争效果出发，判断协议是否具有降低产量或提高价格的威胁。在买方垄断或买方企业联合情况下，应当调查该买方垄断或企业联合是否可能降低购买价格或购买量。如果有证据证明横向垄断协议不可能造成商品产量降低、价格提高或产生降低产量、提高价格的威胁，则行为合法；反之，则需要进行下一步分析。

(二)性质分析

性质分析是指确定横向垄断协议属于附属限制竞争协议还是纯粹限制竞争协议。附属限制竞争协议是指竞争之间达成的有益社会、合法且能够提高经济效益、消费者福利，但却附带具有限制竞争效果的协议，例如为了共同研发、节约运输成本、销售成本等合法目的而实施的企业联合协议。与附属限制竞争协议相对应的是纯粹限制竞争协议，纯粹限制竞争协议是指竞争者之间纯粹为了提高商品价格或降低产量而订立的限制竞争协议。企业之间纯粹限制竞争协议不涉及产品研究和生产，不以促进经济发展为目的，企业之间为固定价格而达成的协议就是其中一例。如果横向垄断协议属于纯粹限制竞争协议，则该协议违法；如果其属于附属限制竞争协议，则应转入市场支配地位分析。

(三)市场支配地位分析

分析企业市场支配地位、市场集中度、在企业联合之外是否存在竞争市场、市场进入障碍情况、企业联合是否具有非排他性(即企业联合成员是否能够自由销售除横向垄断协议规定之外的产品或服务)，该方法被称为市场支配地位的快速分析方法。如果经此快速分析表明企业不存在市场支配地位，则行为合法，此时的反竞争证据可以作为正式市场分析的替代品。如果有证据表明企业市场支配地位貌似合理存在，则进入效率分析过程。

(四)效率分析

如果说效果分析是对横向垄断协议的初步分析，效率分析则是检视横向垄断协议对产业经济可能带来的深层影响。若有充分证据表明横向垄断协议能够通过降低参与企业的成本或提高产品及服务质量而创造经济效益，应该继续进行替代方法分析，反之，则横向垄断协议违法。

(五)替代方法分析

替代方法分析旨在寻找是否存在其他竞争损害较少但却同样能够带来与所涉横向垄断协议相同经济效益的途径。如果存在较少损害竞争的替代方法，则横向垄断协议非法；如果不存在替代方法，应当对其进行利益平衡分析。被告不需阐述所有的理论替代方法，但是案件事实认定人应当考虑实际的、重要且较少限制竞争的方法是否合理存在[8]。当然，如果被告主张横向垄断协议促进竞争，原告可以举证表明存在较少限制竞争的方法能够达到同样的促进竞争的目的。

(六)利益平衡分析

只有少数案件需要利益平衡分析。但是如果横向垄断协议不仅能实质提高经济效益而且也带来不可避免的限制竞争效果，则执法主体及司法主体就必须在二者之间进行利益平衡。若限制竞争威胁确实存在，被告也不能以重组企业联合消除竞争威胁，则横向垄断协议的参与者要承担反垄断法的法律责任，此时应当考虑参与者的行为意图。执法主体或司法主体在做利益平衡分析时必须回到替代方法分析过程寻找是否存在较少限制竞争的方法。

可以看出，美国反垄断诉讼案件的分析路径并未硬性区别本身违法原则和合理原则。一般来说，适用本身违法原则分析步骤较少，而使用合理原则时分析过程较为复杂。上述路径的前两步分析可以称之为本身违法原则分析；如果案件进入第三步的市场支配地位分析，则可称之为合理原则分析。直到进入利益平衡分析之前，行为人的主观意图与案件分析过程都无关联。与其说此分析方法是一系列连续的行为分析路径，不如说它是一个有助于法院和执法主体做出反垄断案件决定的指引之灯，如果能回答前一个问题，就能决定是结束案件还是继续分析新问题。

四、我国横向垄断协议反垄断法分析的法律思考及美国经验对我国的启示

(一)我国关于横向垄断协议的法律规定及其认定原则

我国《反垄断法》第13条对横向垄断协议做出了一般规定，第15条则规定了横向垄断协议和纵向垄断协议的豁免制度。我国与欧共体的反垄断法立法模式大致相同，均采用“一般规定+豁免制度”体例。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(以下简称《禁止垄断协议行为规定》)第4、5、6、7条又进一步细化了限制产量协议、市场划分协议、限制购买、使用新技术协议、联合抵制协议的判定标准。另外《反价格垄断规定》第7条也对价格垄断协议做出详细规定。

从《反垄断法》第15条、《禁止垄断协议行为规定》第4、5、6、7条及《反价格垄断规定》第7条所使用的“禁止”一词来看，横向垄断协议似乎适用本身违法原则，但是《反垄断法》第15条的豁免性规定又体现了合理原则的适用空间。可以看出我国将本身违法原则、合理原则和豁免制度相结合，宽严相济地认定横向垄断协议的限制竞争效果。然而，我国横向垄断协议的反垄断法分析存在以下问题。

首先，横向垄断协议定义不明确。理论和实践中对于反垄断法规定的垄断协议的定义存在不同理解，反垄断法也未对其做出详细解释。例如关于协同行为，丁国锋主张协议、决定是明示协同行为的一种[9]；而王先林并不认同，认为协同行为与协议、决定之间是独立并行的关系[10]。定义的模糊性严重影响了横向垄断协议的限制竞争分析。其次，缺乏具体的横向垄断协议反垄断法分析理论。《禁止垄断协议行为规定》《反价格垄断规定》等配套政策对《反垄断法》的细化执行起到了重要作用，但是总体来说，并未涉及横向垄断协议的具体反垄断法分析路径。再次，严重缺乏相关判例。虽然中国是成文法国家，判例在我国并不具有法源性，但是判例作为对法律漏洞的补充，具有很大的参考指导价值。中国各地法院目前受理的反垄断案件主要涉及滥用市场支配地位，我国反垄断法关于横向垄断协议的案例及其判决分析结果相当匮乏。

(二)美国经验对我国的启示

借鉴美国关于横向垄断协议的反垄断法分析路径，结合我国实践经验，笔者认为发展我国横向垄断协议的反垄断法分析方法时应考虑以下几个方面的要素。

1.横向垄断协议的性质

如果是纯粹限制竞争的横向垄断协议，适用本身违法原则予以判断。如企业之间实施的纯粹是为提高商品价格的行为，必然适用本身违法原则。如果有证据证明横向垄断协议是企业之间为降低研发成本、运输成本等目的而采取、但其本身具有一定的限制竞争效果，则为附属限制竞争协议，应适用合理原则进行分析。

2.横向垄断协议的具体经济效益和替代方法分析

反垄断法的重要目标之一就是提高经济效益，我国《反垄断法》亦将“提高经济运行效率”明确规定为反垄断法的立法目标，《反垄断法》第十五条也有关于“提高产品质量、降低成本、增进效率”等内容的豁免规定。只要横向垄断协议实际上能够提高经济运行效率，就应该进一步分析横向垄断协议替代方法的可行性而非直接判定其违法。如果存在具有较少限制竞争效果的方法能够达到与横向垄断协议同样的提高经济效益的目的，则横向垄断协议为非法。通过具体经济效益和替代方法的分析，能够全面评估横向垄断协议所带来的积极效应和消极后果，从而准确决定是否适用反垄断法，更好地促进经济发展、保护竞争和消费者的利益。

3.重视判例的作用，在司法实践中发展对横向垄断协议分析方法的认知

由于我国缺乏反垄断法分析理论和相关判例，2007年通过的《反垄断法》不得不采取一些相对模糊和原则的表述，导致部分条文的表达含糊其辞。如第15条规定的豁免规定中“提高产品质量、降低成本、增进效率”等条件是同时具备还是具备其中之一即可？类似问题都可在判例的不断积累中得到答案，且判例能丰富对横向垄断协议反垄断法分析方法的认知。实践中要充分重视判例的作用，建立成熟判例的定期公布制度，通过判例不断完善对反垄断法的理解和运用。

参考文献：

[1] 张 穹.反垄断理论研究[M].北京：中国法制出版社，2007:109.

[2] 许光耀.“合理原则”及其模式比较[J].法学评论，2005(2):87.

[3] Areeda.Hovenkamp：Antitrust law[M].Aspen Publishers，3rd Edition，2010：1510.

[4] Hebert Hovenkamp.Federal Antitrust Policy：The law of competition and its practice[M].West，a Thomson reuters business，4th Edition，2011:275.

[5] Phillip Areeda.Antitrust Analysis：Problems，text，cases[M].Wolters kluwer law & business，3rd Edition，1981：344.

[6] Thomas B，Leary.A structured outline for the analysis of horizontal agreements[EB/OL].[2004-03-04].http://www.ftc.gov/speeches/leary/chairs showc ase talk.pdf.

[7] Phillip Areeda.Hebert hovenkamp，fundamentals of antitrust law[M].Aspen Publishers，4th Edition，2011.

[8] U.S.A.Antitrust guidelines for collaborations among competitors，3.2-3.3[EB/OL].[2000-04].http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf.

[9] 丁国锋.我国《反垄断法》中的“其他协同行为”的含义和证明[J].中国工商管理研究，2009(9):38.

[10] 王先林.论联合限制竞争行为的法律规制《中华人民共和国反垄断法(草拟稿)》的相关部分评析[J].法商研究，2004(5):17.