袁达松 郑潮龙

农村土地承包经营权，是指农村集体经济组织、农户或个人（承包人）对集体（发包人）所有的土地（山岭、草原、荒地、滩涂、水面等）和国有农用土地，依法进行长期耕作、养殖，并因此享有对所承包土地的使用、收益和依法流转的权利。土地是我国农民最重要的、在目前条件下具有社会保障功能的财产之一。近年来，农村经济改革中因土地权属纠纷、征地补偿纠纷而引发的矛盾非常突出。建立科学合理的农村土地承包经营权登记制度，事关农村土地承包关系的长期稳定、农村经济改革的深化和农村社会稳定发展的大局。当前，全国正在开展农村土地登记发证工作，立法机关正在酝酿《土地管理法》修订，在这一背景下，探讨农村土地承包经营权登记制度的完善具有理论和现实意义。

一、我国农村土地承包经营权登记制度的内容

农村土地承包经营权与“家庭联产承包经营”制度紧密相联，是具有中国特色的农村土地制度改革的产物。该权利被载入法律条文是1986年《民法通则》第80条：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”但是，《民法通则》并未对土地承包经营权作为不动产物权的登记制度作出规定。1986年《土地管理法》第12条几乎重复了以上表述，虽确定了集体土地所有权和国有土地使用权登记制度，但未涉及农村土地承包经营权登记制度。1998年修订的《土地管理法》第14条增加了农村集体建设用地使用权登记的内容，仍未对农村土地承包经营权的登记作出任何规定。这些为后来国家土地管理局制定《土地登记规则》，建立以用途管制制度为基础、全覆盖的城乡土地所有权和使用权地籍登记制度留下了一个巨大“天窗”，成为国家加强农地使用权物权保护的软肋。2002年《农村土地承包经营法》出台，该法第一次在法律条文中对农村土地承包经营权的概念和内容作了详细规定，对稳定和完善家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期、有保障的土地使用权，增强农民对土地投资的信心，促进农村经济发展和农村社会稳定有重要意义。①该法第23条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”，从而建立了农村土地承包经营权登记制度。该法第38条、49条具体规定“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。但是，该法在制度设计上仍然存在弊端，由此引发了农村土地承包经营权是债权还是物权的争论。

《农村土地承包经营法》的上述规定可概括为：以家庭承包方式取得的土地承包经营权的设立采取当事人意思主义，以其他方式取得的土地承包经营权的设立采取登记对抗主义。立法对土地承包经营权的登记设权表现出不坚定性，司法机关的折衷摇摆就不可避免。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的解释》第20条规定：发包方就同一土地签订两个以上承包合同，按下列情形分别处理：已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；均未依法登记的，承包合同生效在先的承包方取得土地承包经营权；依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有、使用承包地的人取得土地承包经营权。可见在司法实践中，依法登记并非取得土地承包经营权的要件，土地承包经营权证书只是证明凭证而不是设权凭证。该司法解释第21条规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。依此，登记与否，其法律后果只是不能对抗发包方关于流转无效的主张。2007年《物权法》将农村土地承包经营权作为一项用益物权确定下来，但并未对该权利的登记制度作出创造性规定。

二、我国农村土地承包经营权登记制度存在的问题

上述法律所架构的农村土地承包经营权登记制度存在诸多弊端，具体表现在四个方面：

1.制度设计方面的缺失。我国《农村土地承包经营法》第23条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发农村土地承包经营权证，并登记造册，确认农村土地承包经营权”，但根据《土地管理法》第五条、11条的规定，国务院土地行政主管部门统一负责对“依法用于非农建设的集体土地”确认集体土地建设用地使用权，国土资源部颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《土地登记规则》中也没有农地使用权的内容。这些制度设计方面的缺失为我国不动产物权登记的多头管理埋下了隐患，对农用地分类统计、土地调查、规划管控、农用地转用管控和审批审查等都极为不利，使得建立完整、系统、准确的地籍制度成为一句空话。②

2.制度设计方面的混乱。第一，登记模式方面的混乱。我国《物权法》把农村土地承包经营权定位为用益物权，该法第九条规定物权行为是一种要式法律行为，该法第127条又规定土地承包经营权的设立始于土地承包经营合同生效，从而将这一典型的物权行为排除在了要式法律行为之外。《农村土地承包经营法》第22条规定以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权的取得采取债权意思主义，该法第38条却规定以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义，该法第49条又规定以其他方式取得的农村土地承包经营权的设立及变动均采取登记生效主义。不动产物权的互换、转让登记属于变更登记行为，而家庭土地承包经营权如果没有强制性的初始登记，其在发生流转时何以进行变更登记和备案？上述规定互相矛盾，对土地承包经营权实行了不同的物权保护方式，并分别适用了不同的设权模式、登记模式和效力模式，且其设权模式和效力模式与《土地管理法》和《城市房地产管理法》规定的不动产物权的设立采登记生效主义存在冲突。③第二，有关权利主体的规定模糊、混乱。农村土地承包经营权登记的操作困难不但源于土地登记的多头管理和登记模式的不统一，还在于《农村土地承包经营法》对农村土地承包经营权主体的规定模糊、混乱。该法在土地承包经营权的主体表述上，使用了“当事人”、“家庭”、“成员”、“农户”等用语。农村土地承包经营权以家庭为单位、以农户为主体，则在农村土地承包经营权登记中，必然存在主体模糊不确定等操作上的困难，以至于农业部2003年依该法颁布的《土地承包经营权证管理办法》第五条规定的土地承包经营权证载明内容中，竟回避了权利主体。土地登记的前提是权利主体确定、权属合法，若以农户为权利主体，则基于农户内涵的不确定性而必然导致权利和义务模糊；权属合法的依据是《农村土地承包经营法》和土地承包合同，农户成员的变化必然导致农户作为权利主体处于不确定状态，这不但为农村土地承包经营权登记增加了不必要的负担，而且为家庭成员之间的财产界分留下了隐患，与保障“长期稳定的农村土地承包经营权”的价值取向相背离。④

3.制度的法律效力不彰。第一，《农村土地承包经营法》规定农村土地承包经营权的初始取得由土地承包合同确认，其登记与否并不影响权利设立；家庭农地承包经营权自承包合同生效时取得，其登记与否不影响互换合同和转让合同的成立与生效，也不影响土地承包经营权在双方当事人之间的转移，不登记只是不能对抗善意第三人。⑤可见，法律并不要求农村土地承包经营权的取得或变动须经公示，则其法律效力必然不高，权利安全性必然受到影响。⑥第二，农村土地承包经营权的登记发证机关是县级以上人民政府农业行政主管部门而非土地行政主管部门，则农村土地承包经营权登记必然与土地所有权和其他土地权利的登记相分离，导致其科学性、权威性受到影响。土地登记的多头管理必然导致行政效率不高，行政成本和交易成本不合理。第三，在现有土地承包经营权登记模式下，对于权利主体、土地的类别、面积、实质边界、等级等，难以像国土资源管理部门那样建立一个比较完整的、以先进测绘技术和全面系统的土地分类调查及基于年度土地利用变更调查成果的现实性强的土地信息数据库，缺乏土地确权、农用土地分等定级、区片综合评估价格标准和登记程序，土地承包经营权的主客体内容因而难以准确、完整。⑦这在某种程度上成为当前农村土地承包经营权纠纷和征地纠纷多发难解的一个重要原因，也是农村土地承包经营权效力不稳定、内容不确定的一个重要原因。

4.制度落后于农村经济体制改革实践。随着农村经济体制改革的不断深入，特别是国家相继取消农林特产税、农业税后，原有联产承包合同内粮食、棉花、油类等主要农产品定量定产和相应的国家收购体制已被农民自主生产经营制度所取代，与之相适应的农村土地承包经营方式也发生了很大变化，许多地方从按人头平均承包向自愿承包（承租土地）转变，出现了“公司+农户”、公司或种田大户集中转承包或连片出租（发包）土地的模式。在这一演变过程中，土地承包经营权登记制度凸显其不适应性。在城镇化、工业化背景下，如何确保广大农民特别是从事二、三产业的新生代农民拥有的农村土地承包经营权不受侵犯，如何实现失地不失权、失地不失利、失地不失业、失地不失保，通过对土地承包经营权的确认、登记和保护来促进农民土地承包权的资本化、股份化，这些已是刻不容缓的课题。

三、完善我国农村土地承包经营权登记制度的建议

农村土地承包经营权登记制度的核心在于确认权利、科学赋权、落实效力、降低交易成本，其基本目标是提高土地利用效率、保障土地安全。针对我国农村土地承包经营权登记制度的现状和存在的问题，基于《物权法》规定的土地承包经营权为物权的属性，笔者认为我国农村土地承包经营权登记应当坚持“登记生效主义、权利主体与客体清晰、登记机关统一”的原则，完善以下五个方面的制度措施。

1.农村土地承包经营权的设立和变动采取登记生效主义模式。不管是以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权，还是以其他方式取得的农村土地承包经营权，其权利取得和变动均应采取登记生效主义模式，即非经确权登记，农村土地承包经营权的取得和变动不生效。⑧登记具有公信力，在一定程度上可以避免农村土地发包、承包、转承包过程中以及土地承包经营合同履行过程中权利取得的不确定性、权利流转的无序性、权利终止的随意性等现象发生，切实加大依法保护农村土地承包经营权人合法权益的力度，落实好党和国家的惠农护农政策。

2.农村土地承包经营权登记中将权利主体和份额落实到个人。应当明确真正的土地承包经营权主体是集体经济组织的成员，而不是农户。因为从事实上来看，农户承包土地是通过行使家庭成员个人的集体组织内部成员权，最终形成家庭承包土地的权利。虽然承包经营权是通过户主代表家庭中具有该农村集体经济组织身份的成员与集体组织签订土地承包合同而成立的，但该权利最终还是赋予了个人而非农民家庭，司法实践中也是以集体经济组织的成员个人为农村土地承包经营权的主体。从理论上讲，明确农村土地承包经营权的主体为个人，有利于实现农村土地承包经营权的资本化和股份化。只有将权利主体落实到个人，农村土地承包经营权登记中才能明晰权利主体、明确权利义务，才符合土地登记对权属合法的要求。土地承包经营权是农民的一项基本财产权，将其权利主体落实到个人，与《民法通则》的相关规定是一致的。在具体操作中，可以由户主代表农户签订土地承包合同并提出土地承包经营权登记申请，在登记册和证书中列明该承包经营权由该农户在本社区集体中有农民身份的家庭成员按份共有。以此逐步打破中国农村家庭长期以来由户主“一言堂”、其他家庭成员处于从属地位的局面，为培育新型农民创造必要的条件。

3.建立农村土地承包经营权初始登记、转移变更登记及相关权利一体登记的制度，完善相关救济措施。在登记制度中，应明确发包方与承包方在签订土地承包合同后应当在规定时间内履行登记；明确县级人民政府登记造册、颁发土地承包经营权证书的义务、程序和各级行政机关提供便捷高效服务的要求，特别是减轻农民办理登记的负担的要求；明确规定土地承包经营权转让、转包、出租、入股、抵押的情形，履行登记的具体要求及不履行登记的法律后果；⑨明确上述各项登记的内容、要求及应提供的资料；明确发包人、承包人、受让人、承租人、抵押权人的基本权利和义务。此外，建议通过修改《土地管理法》和《农村土地承包经营法》，重构土地承包经营权的法律救济路径：将土地承包经营权纠纷包括该权利的登记纠纷纳入土地权属纠纷的调解和裁决机制，配套建立乡镇人民政府对土地承包经营权纠纷的调处权和县级以上人民政府的行政裁决权并对其裁决时效作出严格规定，将行政裁决作为司法救济的前置程序，建立行政责任问责制和追究制，提高行政救济的效率；重建土地承包经营权的侵权责任制度和相应的司法救济制度。

4.构建征地实名制补偿机制，明确土地承包经营权登记的法律后果。我国《土地管理法》和《农村土地承包经营法》中土地承包经营权登记制度与土地登记制度相分离的缺陷，导致土地承包经营权人及相关权利人在征地补偿中过度依赖发包人（农村集体土地所有权人），难以独立行使补偿请求权，现实中土地所有权人利用承包人对其补偿请求权的依赖而截留、克扣甚至贪污征地补偿款的现象时有发生。鉴于此，《土地管理法》在修改中应构建征地实名制补偿机制，规定集体土地征收补偿公告中应当明确：依法完成土地承包经营权登记的土地承包经营权人及其他权利人（依据法律和土地承包经营合同约定来确定）持权属证书，有权独立请求实施征地方给予相应补偿。

5.按照全国城乡土地、地政地籍统一管理的原则，构建农村土地承包经营权登记统一由土地登记机关实施的制度。地籍管理制度是土地资源和资产管理的核心，《土地管理法》的修改中应当考虑农村土地承包经营权在土地地籍登记中的缺位问题。建议按照城乡土地、地政地籍统一管理的原则，将农村土地承包经营权登记纳入土地登记的范畴，由土地登记机关统一办理。一方面，农村土地承包经营权属于土地权利体系的组成部分，不能脱离土地所有权等土地权利而单独存在，其登记过程中的技术规范也应当执行地籍调查的技术规范，否则将影响其登记的准确性和权威性，影响农村土地承包经营权的流转效率。另一方面，统一由土地登记机关办理农村土地承包经营权登记工作，有利于形成系统、完整、准确的地籍资料，为提高土地管理水平奠定基础。事实上，无论是土地调查、地籍测量等方面的技术、人才基础，还是土地确权登记的经验积累，我国国土资源管理系统都有着其他部门所不具备的优势条件。国外土地登记或者不动产登记都由一个机构统一办理，我国土地登记也应该摆脱“多头管理”、“分散登记”的困局，提高登记效率，切实保障当事人的土地权益。

注释

①参见柳随年在2001年6月第九届全国人大常委会第22次会议上所作的《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》。②徐汉明：《中国农民土地持有产权制度研究新论》，社会科学文献出版社，2004年。③⑥邢琳：《农村土地承包经营权登记效力问题初探》，《中国乡镇企业会计》2009年第6期。④吴敬斌：《对完善农村土地承包经营权登记的思考》，《农村经济与科技》2011年第11期。⑤吴文嫔：《农村土地承包经营权登记模式反思》，《生产力研究》2009年第10期。⑦邢琳：《我国农村土地承包经营权登记的效力及可行性模式探讨》，《农业经济》2009年第12期。⑧王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2005年。⑨李存、任大鹏：《农村土地承包经营权登记制度有待完善》，《农村经营管理》2011年第6期。