郭曰君 吕铁贞

鸦片战争以前，从立法、执法到司法的整个过程，中国政府对来华外商都拥有完全的自主权。但是，鸦片战争以后，国内外局势和中外关系发生巨变，中国被迫在各个方面作出相应的调整和变化。在外来势力的参与、干预、胁迫下，具有鲜明时代特色的晚清涉外经济法律制度逐渐建立起来，并随着时局的发展发生着相应的变化，对近代中国产生了深刻的影响。

一、晚清涉外经济法律制度的构建历程

早在鸦片战争前，西方人就曾经进行各种尝试，试图打破清政府确立的公行体制。鸦片战争以后，列强以武力强迫清政府摒弃公行体制，以他们的要求和方式逐渐建立了近代中国的涉外经济法律制度。它的形成过程，以第一次鸦片战争、第二次鸦片战争、中日甲午战争为界，可以分为三个阶段。其间充满了曲折和无奈，具有明显的时代特点。

1.第一阶段（1840-1858年）：初步形成

这个阶段列强以武力为后盾强迫清政府废弃了行之已久的公行制度，以条约的形式重新建立涉外经济法律制度。1840年英国发动了鸦片战争。一般都认为这次战争是为了保护英商来华经营鸦片。其实，英国不仅仅是为了鸦片贸易，而旨在彻底打破公行制度，建立符合英商意愿的涉外经济法律制度。战后，英国强迫清政府签订了《南京条约》及附约《虎门条约》、《五口通商章程：海关税则》，嗣后美国、法国、瑞典、挪威相继乘机与清政府签订《五口贸易章程：海关税则》、《五口通商章程：海关税则》。公行制度被废除，通商口岸从一处扩大到五处即广州、福州、厦门、宁波、上海，外商可以在这些地方自由从事商业活动、居住、自由雇募，并且领事裁判权、最惠国待遇、协定关税的基本原则被确立。尽管有些内容的规定还比较笼统、空泛，但是，晚清涉外经济法律制度初具雏形，具有非常重要的意义。马士曾这样评价上述条约的内容，他说：“这些条款综括地建立了几种广泛原则，从那时起，这些原则就奠定了中国与二十多个有共同条约关系的外国之间外交和商务关系的那些上层建筑的基础”①。此后，晚清涉外经济法律制度的内容都是在此基础上确立的，只是不断扩展和具体化。

2.第二阶段（1856-1895年）：基本定型

1854年英国、美国、法国为了扩大在华特权，向清政府提出修约的要求。在遭到拒绝后，英法遂于1856年发动第二次鸦片战争。俄、美、英、法以此为契机，相继与清政府签订了《天津条约》、《通商章程善后条约：海关税则》、《北京条约》。除了保留前一阶段的既得利益外，列强又取得了大量的特权。其中，与涉外经济有关的主要有海关行政管理权、内河航行权、内地通商权、鸦片贸易和苦力贸易的合法化等权利，并且通商口岸急剧增加，包括：天津、牛庄（后改为营口）、登州（后改为烟台）、台南、淡水、汕头、琼州，长江沿线的镇江、南京、九江、汉口和喀什噶尔。俄国根据片面的最惠国待遇，对其他列强既得利益和此次攫取的所有权利，一体均沾。此外，俄商以前在陆路通商中所受的限制如通商处所、商人数目、所带货物及本银多寡一概取消，并且获得由海路来华通商的权利。1858年《天津条约》签订以后，曾有人这样说，“它包括了商人们所要求的特权”，奠定了“英国和中国外交及商务关系的根本基础”。②经过第二次鸦片战争，晚清涉外经济法律制度趋于定型。

3.第三阶段（1895-1917年）：渐趋成熟

甲午战争以前，来华外商以洋行从事商业活动为主，其他领域的投资不多，并且多从属于商业投资。外商“流着口水等待”的在华投资设厂权利最终确认于《马关条约》。③胡绳曾这样评论“这一条当时对日本来说，并不是现实的需要。可以说，这一条是按照支持日本的美国和英国的意愿而订立的，因为根据所谓利益均沾的原则，这种规定，其他国家都能一体享有，而当时的美国和英国就是要求进一步开放中国，使中国成为他们进行工业投资和其他投资的场所”④。继《马关条约》之后，其他列强也不断通过条约为本国商人攫取在华的各种投资权益。但是，条约对外商在华投资的具体事宜缺少细密的规制，一般体现在清政府所颁布的国内立法中。甲午战争的失败和战后面临的危局，敦促清政府的经济政策发生了很大的变化，由重农抑商转变为大力振兴工商，同时掀起轰轰烈烈的变法修律。其中，制定颁布的商律、路律、矿律中都有外商投资的规定，构成晚清涉外经济法律制度的重要内容，改变了长期以来涉外经济法律制度以条约为主要形式的状况。至此，晚清涉外经济法律制度进入成熟阶段，并被南京临时政府和北洋政府沿袭，在第一次世界大战以前几乎没有任何变化。

二、晚清涉外经济法律制度鲜明的时代特点

在曲折中形成、发展的晚清涉外经济法律制度涉及商品贸易、鸦片贸易、税收、铁路、房地产、金融、邮政等诸多领域，呈现出鲜明的时代特点。

第一，晚清涉外经济法律制度充分体现了中国政府主权的非独立性。其一是立法方面被动性强于主动性。晚清政府不是根据本国经济发展的需要，独立自主制定或修订外商投资法，而是与列强的入侵紧密相关。每次侵华战争结束后，列强都要挟中国政府在涉外经济方面给予更多的特权，即使后来废旧约、立新约之后，中国在修订、制订涉外经济法律的有关内容时仍然会受到外来势力的掣肘。美国驻华公使西华德曾直言不讳地说：“我们不能否认中国政府有权利对一切有关他们的主权范围内的事项制定规章，但是我们可以对他们所制定或提出的规则章程凡是和我们的侨民有关，都加以审查，如果我们发现他们违反条约的规定，我们可以反对，如果这些规章是苛重的或不必要的，我们可以建议予以取消或修改，抱着这样的看法，我又认为，我们可以设法和婉转地请中国政府将所有这些规章事先通知我们，以便我们可以加以研究，在他们被公布前说明我们是否会认为它们是违反了我们的条约而提出抗议。”⑤其二是司法管辖权被蹂躏和侵害。由于列强攫取领事裁判权、观审权和对某些案件的独立审判权，中国政府的司法管辖权在长达一个世纪的漫长岁月中仅限于无领事裁判权的有约国商人、无约国商人和无国籍商人。享有领事裁判权的多数国家一般都在通商口岸设立了“专理商贾事宜”的领事；没有设领事的国家，则委托他国领事代理。不仅在通商口岸中国官员无权管辖享有领事裁判权的外商，就是在内地，中国官员也无权管辖外商，“如其无照，其中或有讹误，以及有不法情事，就近送交领事官惩办，沿途止可拘禁，不可凌虐。”⑥

第二，大多数有约国攫取片面的、无条件的最惠国待遇。晚清时期中外签订的条约几乎都有蕴含最惠国待遇的条款，订立互惠条款的仅有奥地利、秘鲁、巴西、墨西哥、瑞典、朝鲜、刚果等国以及西班牙的殖民地小吕宋（今菲律宾）、法国殖民地越南、英国殖民地缅甸。中外条约中明确订立有条件的最惠国条款仅有1880年中德《续修条约》、1881年中巴（西）《和好通商条约》、1887年中葡《和好通商条约》、1899年中墨《通商条约》、1908年中瑞（典）《通商条约》。依靠片面的、无条件的最惠国条款，一旦一国商人获取某项投资特权，其他国家的商人便同样享有。不仅有约国商人依靠强势的政府凭借条约享受最惠国待遇，最惠国待遇同样惠及其他外商。“因为中国对于外国人难以分别，不知谁属何国，以致无约国的外人受到和其他国家的人同样待遇。”⑦片面的、无条件的最惠国条款，成为在华外商广泛享有经济特权的“尚方宝剑”。所以，“中国丧失经济利益之最大，又最无限制者，亦未有过于此束缚者也。”⑧

第三，晚清涉外经济法律制度法律来源多样化，以不平等条约为主。晚清涉外经济法律制度的法律来源主要有皇帝的谕旨、中央政府颁布的章程和律例、中外条约、地方政府的告示等等。涉外经济法律制度虽然调整对象具有涉外因素，但是仍然属于国内立法的范畴，本应以国内立法为主要来源，但是，在晚清特殊的历史背景下，则以中外条约为主要来源。公行制度被强行废除后，有关外商的经济行为，一般都是通过中外签订的条约进行调整的，并且这些条约大多属于不平等条约，特点是片面赋予外商特权日益增多，为他们从事经济活动提供种种便利和宽松的环境，而限制性规定日益缩小，乃至最终消失。尽管清政府也发布一些上谕、章程、告示，海关总税务司有时发布一些通令，清末修订的新律也有涉外经济的内容，但是，就总体而言，国内立法所占比例不大，内容多是条约规定的细化，并且在条约具有最高效力的前提下，国内立法的效力微乎其微，几乎等于零。

第四，中外商人法律地位极其不平等，致使中国商人在竞争中处于极其不利的地位。在华外商享有种种特权如领事裁判权、减免税特权、沿海贸易权、内河航行权、口岸设厂权、发行钞票权等等，其中有的依据条约而享有，有的无条约依据而被视为当然的权利。这些特权使本已处于优势地位的外商在与华商的竞争中如虎添翼，在许多方面出现外商排挤、欺压华商的现象。华商与享有超国民待遇的外商相比，处于极不利的竞争地位。为了求生存，“华商或附洋行股份，略分余利，或雇无赖流氓为护符，假冒洋行”⑨。

第五，晚清涉外经济法律制度中约束、限制外商的规定基本形同虚设，实效性极其有限。“尽管外国商人享有了不平等条约为他们提供的一切，但是，外国商人的活动，依然完全不受条约的制约”⑩。在中国多年的英国官员阿礼国通过自己的耳闻目睹不得不承认“条约无异于废纸。事实证明，条约所建立的制度，整个儿是空想，不能实现”［11］。许多铁的事实证明“他们的活动却并不一定需要条约的根据，也并不一定受条约的约束”［12］。

此外，外商的各种权益相互联系。外商是利用中国人的钱赚取中国人更多的钱。将商业投资的赢利投资于其他方面。一般而言，往往借款是先声，获得投资铁路的权利是借款的附加条件，而一旦获得修筑铁路的权利，便随之拥有一定范围内矿藏的开发权和相关物料的购买权。所以，一家俄国杂志曾这样评论借款权益的重要性，“中国的借款是欧洲深入中华帝国内部、为欧洲贸易和工业开辟广阔天地的工具”［13］。在整个近代，外商承揽中国的巨额借贷，不仅可以攫取巨额利润，而且为商业、工业、矿业、铁路等其他直接投资打开便捷的通道。

三、晚清涉外经济法律制度对中国社会的影响

在中国被强行拖入世界经济漩涡的过程中，外商在诸多特权的庇护下，触角深入到中国社会的方方面面，中国传统的优势行业受到致命的打击，新生产业在夹缝中求生存。不过，通过外商的介入，西方的重商理念、相关法律文化输入中国，促使了中国法律的近代化。

第一，晚清涉外经济法律制度为外商的各种经济活动打开方便之门，却使传统中国受到前所未有的冲击。凭借种种合法的和非法的特权，外商在华的经济活动不断向纵、深发展，涉及的领域无所不包，从商业到工业、矿业、铁路、金融、航运业、房地产以及电力、自来水、煤气等公用事业和新闻、教育、出版、娱乐等业，大凡有利可图的无不涉猎；就地域而言，非常广泛，从繁华都市到边疆内陆、乃至穷乡僻壤，处处都有外商或其代理人的足迹。如商业方面，同治元年（1862）六月，李鸿章上奏曰：“现在各口通商，凡属生意马头，外国已占十分之九。”［14］光绪二十七年（1901）两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在奏折中说：“互市以来，大宗生意全系洋商，华商不过坐贾零贩。”［15］并且在外商的强势排挤下，华商生计困难，乃至破产的很多。1905年3月15日《大公报》报道：“外来之商力如万丈潮流，侵入内地，致我商家悉为其冲决颠荡，而生计因之日蹙。”

第二，差强人意的晚清涉外经济法律制度纵然有许多缺陷，但是它在客观方面对中国近代化所起的积极作用还是不能忽视的。在涉外经济法律制度的形成、实施过程中，西方重商主义的法文化对转型中的中国社会产生了积极的影响，工商业在社会经济中所起的作用日益引起朝野上下的普遍关注，尤其是外商在华投资活动不断向纵深发展引起的种种不良影响，激起爱国者保商、护商的呐喊，提出在国家的保护、扶植下，以商业为中心，全面发展资本主义经济，以抵制外国资本主义的商品侵略。中国思想界重商、保商的舆论在一定程度上推动了中国社会和政府摒弃传统的重农抑商思想，商人的法律地位、社会地位和政治地位得到明显提高。如外商在华投资设厂，有利于增进中国人对西方新式企业全方位的了解，从而为中国人自己开办企业提供了学习的机会。1871美国商人富文在广州开办纱厂。［16］当时的外国报纸评论“富文的路子走对了，把这样的机器介绍进来，对启发中国人的心灵而言，远比只有一个圣经班的传教的兄弟们有利得多”［17］。从这些充满溢美之词的评论中，可以看到外商投资企业客观上对中国的积极影响。半年后富文创办的纱厂倒闭了，《北华捷报》认为其中的原因是：“表面上看来，是由于中国股东和一切有关人士三心二意，实际上是狡猾的中国人在学会怎样使用机器以后，现在力图把外国人从企业中排挤出去。”［18］这种认识虽然不乏诬蔑，有失偏颇，但是中国人在与外商合作的过程中，客观上的确有利于加强华商对西方机器和企业管理的认识和了解，为华商自己开办新型企业积累了经验，中国近代新式企业的出现大部分都是因为国际贸易关系或是外资工厂首先制造，“而引致吾人之消费，此后国人既习用此种物品，乃渐自开办工厂，从事制造”［19］。

涉外经济纠纷的解决机制将西方近代的司法理念、原则、制度直接引进中国，为中国司法制度的近代化提供了条件和基础。“涉外的商业行为和商业纠纷，成了西方近代民商法文化向中国工商业界进行传播的一个重要途径，而西方商人则是其重要的媒体。”［20］外国在华的领事法庭、法院实行公开审判，允许旁听，为中国人了解西方的法律制度提供了更有利的条件。所以，有的学者形象地把外国在华领事法庭、法院比喻为法律标本陈列室。［21］通过这样的陈列室，中国人可以更直观地比较中外法律制度，从而对中外法律制度尤其是中国法律制度的优劣进行反思。

晚清涉外经济法律制度在构建的过程中，缺乏对民族经济必要的、有效的保护，甚至付出了巨大的政治、经济成本。近代以来，资本短缺是困扰中国发展的主要问题之一，而国外资本也一直视中国为主要市场。合理利用外资，谨防被外资利用，这一命题老生常谈，但是在今天仍有时代意义。前事不忘，后事之师。在引进外资的同时，关键还是要立足于自力更生。

注释

①马士：《中华帝国对外关系史》第一卷，上海书店出版社，2000年，第337页。②伯尔考维茨：《中国通与英国外交部》，江载华等译，商务印书馆，1959年，第21-22页。③《海关贸易十年报告》，1892-1901年，上海口，第511页，转引自汪敬虞《十九世纪西方资本主义对中国的经济侵略》，人民出版社，1983年，第288页。④胡绳：《从鸦片战争到五四运动》（上），上海人民出版社，1982年，第526页。⑤威罗贝：《外人在华特权和利益》，王绍坊译，三联书店，1957年，第382页。⑥王铁崖：《中外旧约章汇编》第一册，三联书店，1957年，第97页。⑦威罗贝：《外人在华特权和利益》，王绍坊译，三联书店，1957年，第25页。⑧刘彦：《被侵害之中国》，上海太平洋书店，1929年，第94页。⑨《皇朝正典类篡》卷一百二十，（光绪27年刘坤一、张之洞会奏），第7页。⑩汪敬虞：《十九世纪西方资本主义对中国的经济侵略》，人民出版社，1983年，第2页。［11］《鸦片战争史论文专集》，人民出版社，1987年，第194页。［12］汪敬虞：《中国资本主义的发展与不发展——中国近代经济史中心线索问题研究》，中国财政经济出版社，2002年，第171页。［13］丁名楠：《帝国主义侵华史》第二卷，科学出版社，1958年，第14页。［14］《筹办夷务始末》（同治朝），卷七，中华书局，1964年，第50页。［15］《皇朝政典类纂》卷一二十，成文出版社，1969年，第7页。［16］《北华捷报》，1871年7月7日，第503页。［17］《香港得臣报》（China Mail），见《北华捷报》，1871年7月7日，第503页。［18］《北华捷报》，1872年2月8日，第108页。［19］刘大钧：《上海工业化研究》，商务印书馆，1940年，第8页。［20］张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年，第351页。［21］王涛：《中国近代法律的变迁》，法律出版社，1995年，第140页。