结果加重犯既遂之争议问题新探

2013-01-30陆诗忠

政治与法律 2013年5期

陆诗忠

（烟台大学法学院，山东烟台264005）

从笔者所掌握的文献材料来看，我国刑法学界对结果加重犯既遂的研究主要围绕如下两个方面的问题予以展开且无共识：结果加重犯究竟有无既遂与未遂之分？如有，其既遂标准应如何把握？上述问题的合理解答直接关涉刑罚的具体适用：（1）当加重结果尚未发生时，是否能够按照犯罪未遂适用结果加重犯的法定刑处罚？（2）在发生加重结果但基本犯未遂的情形下，适用加重的法定刑时是否能够依照未遂犯从轻或者减轻处罚？

一、“全面否定说”的基本症结

结果加重犯有无既遂与未遂之分？我国刑法理论通说以及相关司法解释是持全面否定立场的，认为结果加重犯只存在成立与否的问题，并不存在既、未遂的问题。

全面否定结果加重犯存在未遂的观点（以下简称“全面否定说”）是从犯罪构成要件是否齐备这个角度予以论证的，其认为“加重结果”是构成结果加重犯的不可或缺的要件，缺少之，无由成立结果加重犯，更遑论犯罪既遂、未遂。比如，赵秉志教授便认为：“结果加重犯的构成特征，是在具备某一具体犯罪基本构成的基础上，又出现了基本构成条款不能包括而为加重刑罚的条款所特别规定的严重结果。这一加重结果的有无是结果加重犯是否成立的要件，有此结果就构成并完备了结果加重犯的要件，自然谈不上有犯罪未遂；无此结果就只构成基本犯而根本不成立结果加重犯，也谈不上有结果加重犯的未遂。”1吴振兴教授也持大致相同的理由：“结果加重犯是由基本犯罪和加重结果两部分构成的。这两部分都是成立结果加重犯不可缺少的要件。由于根本没有发生结果，缺少构成结果加重犯的一个必要条件，无由成立结果加重犯，自然也就无从谈及有无未遂。”2

也许是受“全面否定说”之影响，相关司法解释对结果加重犯存在未遂形态也持反对立场：“《刑法》第263条规定的8种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属于抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”3

上述见解将“加重结果”的出现作为结果加重犯不可或缺的要素，其意在强调，加重结果在结果加重犯的“成立”上具有不可代替性。这一点是笔者所赞同的。但是，否认“结果加重犯”存在未遂的说法就值得商榷了。其一，“犯罪成立”与“犯罪既遂”是两个既有联系又有明显区别的犯罪论范畴。前者是仅仅成立后者的基础，即没有“犯罪成立”就无法出现“犯罪既遂”。但是，“犯罪成立”并不意味着“犯罪既遂”，二者不能等同；“犯罪既遂”在“犯罪成立”之外，还应有额外的认定要素。就结果加重犯而言，“加重结果”没有发生固然无法成立结果加重犯，但是“加重结果”的发生并不意味着结果加重犯就成立既遂。质言之，通说的错误在于，将“犯罪成立”与“犯罪既遂”混为一谈，混淆了“犯罪成立”与“犯罪既遂”的界限，以至于得出了错误的结论。其二，否认“结果加重犯存在未遂形态”有悖于基本的法理常识。不承认结果加重犯存有未遂形态，无疑是在承认加重的结果犯不存在未遂形态。依据该观点，较其社会危害性为轻的“普通结果犯”更不应存在未遂形态，这应是论者的逻辑结论。然而，论者在相关的论述中又不承认这种逻辑结论，并不否定“普通结果犯”存在犯罪未遂形态。实际上，“普通结果犯”尚存未遂形态，较其严重的结果加重犯岂有不存在未遂形态之理？其三，“全面否定说”主张“加重结果”不出现时按照基本犯罪论处，这会出现罪刑不均的问题。在此笔者仅以“抢劫致人死亡”这一典型的结果加重犯为例。根据《刑法》规定，抢劫罪的基本犯罪的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。依据该法定刑幅度处罚，宣告刑最重也不会超过10年有期徒刑。这就与故意杀人罪的刑事处罚显得很不协调。理由是：针对一般的故意杀人未遂行为，还能对其在死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑的幅度内判处某种刑罚，可是对以劫财为目的的杀人未遂行为却只能在10年有期徒刑以下裁量刑罚。这显然是不合理的。其四，面临重大理论破绽。如前所述，“全面否定说”以“构成要件齐备说”这一犯罪既遂标准理论作为自己的演绎前提。但依据该理论，就应当认为只有当犯罪行为符合基本犯的全部构成要件（包括“基本的犯罪结果”）并且发生了加重结果的，才能被认定为犯罪既遂。进言之，在基本犯罪结果未发生的情形下，“全面否定说”是无法得出“构成要件齐备”，成立“结果加重犯既遂”之结论的，然而，论者得出相反的结论。其理论破绽足以显现。

二、“区别否定说”之检视

有学者主张应当承认结果加重犯存在犯罪未遂形态，这是其与基本犯罪共用同一罪名的需要。如有学者认为“在我国，基本犯与结果加重犯是一个罪名，基本犯未遂时也说结果加重犯既遂，则存在不合适之处。例如，行为人为了强奸妇女而实施暴力，该暴力致妇女重伤，但由于行为人意志以外的原因未能奸淫妇女。在这种情况下，也只成立强奸罪。但说强奸罪既遂则不合适，即不符合社会大众的基本理念，也难以被被害妇女接受。”4笔者难以赞同论者的逻辑推理，尽管其结论具有或然的正确性。犯罪既遂标准的认定是一个实定法层面的问题，其认定自应恪守罪刑法定原则，不能反以“社会大众”的基本理念、“被害妇女”的主观感受作为判断犯罪既遂、未遂的标准。

在我国，刑法学界对结果加重犯持肯定立场的主张，大都是立足于“犯罪既未遂的存在范围”这一通说主张展开的。5关于犯罪既未遂的存在范围，我国刑法通说认为，犯罪既未遂只可能存在于直接故意犯罪之中，在间接故意犯罪和过失犯罪中没有存在的余地。基于该通说，持“区别否定说”的论者认为，“仅仅是直接故意类型的结果加重犯存在既遂与未遂问题。其他类型的结果加重犯不存在既遂与未遂问题”。6

但问题是，将行为人对加重结果的主观罪过形式予以多元理解在法理上是经不住推敲的。在我国刑法学界，没有人会认为行为人对加重结果的造成是出于偶然的情形，即否定偶然结果加重犯的存在。然而，行为人对加重结果的主观罪过形式是什么，存在不少争议，概括起来有如下几种观点。（1）“过失、间接故意说”：行为人对加重结果的主观罪过形式不仅可以是过失也可以是故意，但无论如何不能包含直接故意。（2）“过失说”：行为人对加重结果的主观罪过形式只能为过失。（3）“具体危险故意说”：行为人对加重结果的主观罪过形式应当是“危险故意”。“‘具体危险故意说’理由最充足，因而可取。因为只有这样来解释结果加重犯，其刑事责任问题才能得到令人信服的说明。”7（4）“兼含故意说”：行为人对加重结果的主观罪过形式尽管主要是过失，但也不排除故意的可能。依笔者之见，将加重结果的主观罪过形式理解为“过失”有可商榷之处。

第一，基本犯罪行为不仅具有引发基本犯罪结果发生的内在依据，还具有导致加重结果发生的内在危险性。8既如此，当行为人已经明确认识到基本犯罪行为对加重结果的发生具有内在的危险性时，再说行为人对加重结果的主观罪过形式是过失，就不妥当了。换言之，一旦行为人已经明确认识到基本犯罪行为的属性，那么他对加重结果的主观罪过形式就不可能是过失。

第二，犯罪过失只是对公共生活规则与业务规范的严重背离。刑法学普遍认为，“根据违反规范的不同，犯罪过失可以被分为两大类型：一类是违反公共生活规则，导致发生了自己不希望的危害结果发生的犯罪过失，即一般犯罪过失。如失火、过失爆炸、过失投毒、过失破坏交通工具、过失破坏交通设备等犯罪行为中的过失；另一类是从事某项业务的人因疏于业务上的必要注意，导致发生了自己不希望的危害结果的发生，即业务上的犯罪过失。科技革命对犯罪过失的影响，最主要是体现在业务上的犯罪过失方面。”9换言之，作为主观罪过形式的过失心理，它或者形成于人们的公共生活中，或者形成于人们所从事的业务中，但不可能形成于犯罪活动中。也就是说，过失犯罪要么是对公共生活规则的违背，要么是对业务规范的违背。

第三，刑法为结果加重犯配置了严厉的法定刑。结果加重犯的法定刑相对于其他犯罪形态而言是极为严厉的。以故意伤害致死罪作为分析样本，我国刑法为其所配置的法定刑远远重于为基本犯罪所配置的法定刑，与为故意杀人罪所配置的法定刑不相上下。假如将行为人对被害人死亡的主观罪过形式理解为过失，我们将对如下客观事实无法理解——为结果加重犯所配置的法定刑远远重于基本犯罪（故意伤害罪）的法定刑与过失犯罪（过失致人死亡罪）的法定刑之和。那么能否换个角度，将基本犯罪行为具有引发加重结果内在危险的属性、发生了加重结果理解为结果加重犯的加重根据？在笔者看来，仅仅以基本犯罪行为具有引发加重结果的内在危险性或者发生了加重结果作为加重处罚的根据，不符合主客观相统一的基本法理，这毕竟只是客观方面的根据。假如再将对加重结果的主观罪过形式理解为故意，就等于为结果加重犯的严厉处罚既寻找到了客观方面的根据，也寻找到了主观方面的根据。

随之而来的问题是，既然行为人对加重结果的主观罪过形式是犯罪故意，那么应认定为什么形式的犯罪故意？能否将其理解成某些学者所谓的“危险故意”？要回答这样的问题，首先必须明确，“危险故意”与“实害故意”在刑法理论中是一组相对应的概念。诚如论者所言：“前者，认识侵害一定的法益，并且容认这种侵害是必要的；与此相对应，后者，只要有认识、容认对法益的危险的存在就够了。危险故意，在具体的危险犯中，以危险性的明确的认识为必要，在抽象的危险犯中，只要有漠然的意识就够了。”10换言之，危险故意寓于“危险犯”这一特殊犯罪形态之中，其认识对象仅仅是构成要件中的特定“危险”，并不包括特定的“结果”。然而在结果加重犯中，作为构成要件之一的“加重结果”是特定的“结果”形态即“实害结果”，并非“危险”形态。因此，遵循刑法理论中的故意规制机能原理11，有理由相信将“危险”作为结果加重犯中的认识对象是不合法理的。故笔者主张，将行为人对加重结果的主观罪过形式界定为“危险故意”不够准确，应将其解读为犯罪故意。

综上分析可见，行为人对加重结果的主观罪过形式应为犯罪故意。当行为人对加重结果持过失心态时，是无法成立结果加重犯的。探讨过失类型“结果加重犯”的既未遂问题将失去意义。因此，以行为人对加重结果所持之犯罪主观方面为分类标准探讨结果加重犯的既遂与未遂的区别否定说是不合理的。

三、“基本结果发生说”之倡导

如上所析，行为人对加重结果的主观罪过应为故意。故下文对结果加重犯既遂标准的探讨是基于该结论进行的。

当基本结果与严重结果同时发生，成立结果加重犯既遂是不存在任何问题的。有争议的问题是，当二者并未同时发生，是成立犯罪既遂还是成立犯罪未遂。对此，学界的普遍看法是“加重结果”的发生。笔者称之为“加重结果发生说”。比如，金泽刚教授便认为，“无论基本罪是既遂还是未遂，只要发生重结果的，都是结果加重犯的既遂形态”12。陈兴良教授、李邦友教授也持相同观点。13

笔者认为，“加重结果发生说”较之“全面否定说”固然有可取之处，但是它仍未摆脱“全面否定说”的“致命短板”：混淆了“犯罪成立”与“犯罪既遂”的合理界限，不符合我国罪刑规范模式的立法设置14。更为重要的是，“加重结果说”将“加重结果”的发生作为结果加重犯的既遂标准，不利于鼓励犯罪人中止犯罪。这是因为，在“加重结果”发生的情形下，基本犯罪结果并非必然发生，犯罪过程并非一定结束。根据《刑法》第24条的规定，在“犯罪过程中”，犯罪人本来是可以“中止犯罪”的。然而，依“加重结果发生说”，将使犯罪人“中止犯罪”无可能，使得立法者为犯罪人所“架设的后退的黄金桥”无法发挥作用。

主张“加重结果发生说”的另一依据是“结果加重犯”属于派生的犯罪构成。论者认为，派生的犯罪构成与普通的犯罪构成一样存在独自的既遂标准；既然根据行为的社会危害程度将犯罪构成分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成，普通的犯罪构成能够被修正，那么派生的犯罪构成就应当能够被修正，进而应当存在独自的既遂标准，否则就是将普通的犯罪构成当作某一犯罪的全部。15

论者的上述结论，在逻辑推理上似乎不存在多大问题，但其症结在于，将犯罪构成分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成并以此作为演绎的前提是否切实可行？“修正的犯罪构成”在中外刑法理论上被理解为是对普通的犯罪构成加以某些修改变更而形成的一种特殊的犯罪形态。在此意义上，论者所指涉的“派生的犯罪构成”（加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成）自然也属于修正犯罪构成的范畴。

需要强调的是，在承认“修正犯罪构成的修正对象只能是普通的犯罪构成”这一理论共识下，派生犯罪形态将无法被修正，独立的犯罪既遂形态将无法出现。然而，论者将“修正”的对象扩展至派生的犯罪构成，明显违背了“修正犯罪构成”的本来面目与理论初衷。进言之，由于其演绎前提存在重大缺陷，其结论的科学性必然值得怀疑。问题尚不止此。刑法理论上，“修正的犯罪构成”有两种基本类型：一是《刑法》总则对普通犯罪构成进行修正而形成的共犯形态、未完成犯形态、罪数形态；一是《刑法》分则对普通犯罪构成进行修正而形成的加重或者减轻的派生犯形态。在论者看来，与普通的犯罪构成相对应的“派生形态”自应存在独自的既遂标准。那么依此逻辑，同属于“修正犯罪构成”范畴的共犯形态、未完成形态、罪数形态岂不是也应存在不同于普通的犯罪构成的既遂标准？

笔者认为，结果加重犯的既遂标准应当是基本犯罪的犯罪客体是否受到实际破坏或者说“基本犯罪结果”16是否已经发生。在此意义上，笔者提倡“基本犯罪结果发生说”。具体理由包括如下几点。

第一，结果加重犯的“构成要件发生了变化”并未改变其犯罪性质。依据刑法通说，尽管派生犯罪存在独特的加重或者减轻要素，但这些特殊要素仅是法定刑的升格条件，并没有导致派生犯罪的犯罪客体的性质发生变化，它与基本犯罪在犯罪性质上是相同的。换言之，结果加重犯的“构成要件发生了变化”只是意味着犯罪行为违法性程度发生了变化。实际上，论者对此通说观点也是深以为然的：“加重因素可以是一个单一的要素，也可以是多个要素的复合。但这些基本犯罪构成之外的要素无论怎样组合都不能形成独立的为刑法分则所规定的罪名。如果能够形成独立的犯罪，那就不是一罪的加重，而是罪数形态。”17既然派生的犯罪构成与基本的犯罪构成性质相同，那么其犯罪客体就应没有独立性。所侵犯的犯罪客体就应当是基本犯罪的犯罪客体。进言之，二者在所侵犯的犯罪客体并无异样的情况下，结果加重犯的既遂标准就应当依附于基本犯罪，必然取决于“基本犯罪结果”是否发生。

第二，“基本犯罪结果”的发生是对“结果加重犯的成立”与“结果加重犯既遂”的有效连接。“加重结果”的出现，仅意味着“结果加重犯的成立”。成立“结果加重犯既遂”则必须从其犯罪客体上去寻找，这样理解能够厘清“犯罪成立”与“犯罪既遂”的关系。然而，要理清该关系，必须进一步明确犯罪客体是否应当在我国犯罪构成理论体系中居一席之地。但基于本文的研究宗旨，此处无法就该问题展开讨论。只须强调的是，犯罪客体能否作为一个单独的构成要件，是由其他构成要件的性质、内容来决定的。如果其他构成要件的性质、内容并非“无色、中性”的客观事实，那么犯罪客体作为单独的构成要件就没有必要单独存在。其道理在于，任何类型的犯罪构成理论体系都应既包含事实性要素，又包含规范性要素：“如果没有规范评价要素，犯罪成立理论就成为一门地道的行为学理论而不是规范理论，从而也就失却了刑法作为规范科学的本性。”18“规范评价要素的存在，是犯罪成立中的灵魂，是犯罪成立理论中评价行为的最重要的标准，没有规范评价要素的存在，犯罪成立就会没有标准，就会失去方向。”19需要强调的是，即便是对犯罪客体构成要件之地位持反对立场的学者，实际上也是赞成犯罪客体具有规范评价功能的。20为了进一步说明问题，对我国通行的刑法理论对其他构成要件的性质及内容如何理解，显得尤为必要。在通行的刑法理论中，犯罪主体要件被理解为具备刑事责任能力、实施了危害行为的人；通行的刑法理论在对犯罪主观方面要件进行研究时，将其描述为行为人对危害结果所持的心理态度；在揭示犯罪客观方面要件时，通行的刑法理论对其核心要素即行为的“有害属性”非常重视，将危害行为界定为对刑法所保护的社会关系有实际损害和现实危险的身体动静。21在此基础上，通行的刑法理论还将危害结果理解为“危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险”。22从以上通行的刑法理论对其他构成要件的诠释来看，如下结论应当是成立的：犯罪主体等其他构成要件虽然不能将犯罪客体受到现实侵害作为其存在前提，但无论如何它们均必须指向“犯罪客体”；该“指向”一旦缺失，其他构成要件将无以存在，由此决定了犯罪不能成立。也就是说，虽然作为规范判断、价值判断的客观事实即“犯罪客体”对于犯罪的认定是不可或缺的。但由于它已被“稀释”于其他构成要件之内，通行的刑法理论就没有必要再将其作为一个单独的构成要件予以专门设置。此外，尽管犯罪客体没有必要作为我国犯罪构成理论体系之单独的构成要件予以专门设置，但不能得出如下结论：犯罪客体在我国犯罪构成理论体系中的地位是无足轻重的。事实上，任何具体犯罪的成立，皆应以“犯罪客体”为指向。

犯罪客体的合理定位决定了犯罪既遂标准被确立为“犯罪客体受到直接侵害”是合理的。一方面，“犯罪成立与否”决定于犯罪客体的“被指向性”，“犯罪既遂与否”则取决于犯罪客体的“受直接侵害性”。在此意义上，将“犯罪客体受到直接侵害”理解为犯罪既遂的标准有助于我们较为明晰地理清“犯罪成立”与“犯罪既遂”的界线。另一方面，犯罪客体的“被指向性”，决定着“犯罪客体受到直接侵害”势必会对不同犯罪停顿形态的量刑产生影响，而这与设立犯罪停顿形态的立法意图是完全吻合的。

经如上分析，既然“犯罪客体受到直接侵害”是“结果加重犯的成立”演进至“结果加重犯既遂”不可或缺的构成要素，那么“基本犯罪结果”作为“犯罪客体受到直接侵害”的表现形式就应当成为结果加重犯的既遂标准。

第三，有利于激励犯罪人中止犯罪。司法实践中难免会出现如下情形：行为人实施的犯罪行为已经造成加重结果的发生，但基本结果尚未发生，而在此时行为人主动放弃犯罪。对于此种情形，依据本文倡导的“基本结果发生说”，犯罪尚未既遂，可以顺理成章地成立犯罪中止。依据“加重结果发生说”，则该情形成立犯罪既遂。如此的认定难免会产生这样的不良后果：犯罪人产生回头无望的消极情绪，并因而将犯罪行为继续实施下去，致使最终未能避免本来通过行为人的努力即可防止的损害结果的发生。

第四，有利于贯彻罪刑相适应的原则。笔者所倡导的“基本犯罪结果发生说”，在加重结果发生的情形下，依据基本犯罪结果是否发生，将结果加重犯分为既遂的结果加重犯与未遂的结果加重犯；二者具有不同的社会危害性，在量刑上应当有所区别。这无疑是罪刑相适应原则在犯罪形态领域的具体落实。

倡导“基本结果发生说”还须回应这样的观点：“如果否认派生犯罪存在独自的既遂标准，那么在派生结果未发生的情况下，便排除了适用加重的法定刑幅度的可能性，而只能适用基本犯罪的法定刑幅度处罚，这就有可能导致罪刑不相适应的结局。”23笔者认为，论者的上述担心是没有道理的。这是因为，在加重结果未发生的情况下，并非“只能适用基本犯罪的法定刑幅度处罚”，而是可以视情况按照其他犯罪的法定刑予以处罚。在此笔者以论者所举的“抢劫致人死亡”这一典型的结果加重犯为例。在笔者看来，图财杀人并未导致“被害人死亡”这一加重结果发生的抢劫的行为完全可以被评价为故意杀人罪（未遂）。这样处理并不会放纵犯罪人，不会有悖于罪刑相适应的原则。

但有学者认为，将“图财杀人”定性为故意杀人未遂并不妥当。在其看来，对“图财杀人”的抢劫行为定性为故意杀人未遂行为，这是一种单纯基于危害结果的差异对象行为定不同罪名的做法，具有不合理性：“对于抢劫致人死亡的情形，如果认定为故意杀人罪会出现如下现象：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物的过程中，为制服被害人反抗而故意杀人，致人死亡的，以抢劫罪定罪处罚；没有致人死亡的，以故意杀人罪论处，这显然是一种不合理、不正常的现象。”24将“图财杀人”定性为抢劫罪是有一定道理的。但是，该行为就其本质而言，无论其是否导致被害人死亡，被评价为一种以非法占有他人财物为犯罪动机而实施的故意杀人行为，也是能够令人接受的。这是刑法理论上的想象竞合现象。对此，王作富先生有如下剖析，令人释然：“对于故意致人死亡的，从杀人和占有财物的不可分割的直接联系看，实际上是一个行为同时触犯故意杀人罪（图财杀人）和抢劫罪（杀人抢劫）两个罪名，符合想象竞合犯的特征。从有利于打击犯罪出发，应当从一重处断，而不是只定抢劫罪。”25

注：

1赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第224-226页。

2吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第113页。

3参见最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。

4、24张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂出版社1997年版，第20页，第17页。

5鉴于持肯定立场的学者主张结果加重犯有无未遂取决于犯罪主观方面是故意还是过失，从而区别对待，故本文将此类主张称为“区别否定说”。

6李邦友：《结果加重犯基本理论研究》，武汉大学出版社2001年版，第136页。

7许发民：《结果加重犯的构成结构新析》，《法律科学》2006年第2期。

8参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，《法学研究》2005年第1期。

9马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第360页。

10马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第245页。

11关于构成要件的机能，德国、日本学者概括了很多，主要有以下几点：自由保障机能；犯罪个别化机能；违法性推断机能；故意规制机能。其中，故意规制机能的基本含义是：故意是对符合构成要件的客观事实的认识和容忍。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第73-74页。