文◎赵 刚 曹国生

犯罪嫌疑人张某（55 岁）、张甲（长子，32 岁）、张乙（次子，27岁）与被害人任某（42岁）系同村村民。任某为间歇性精神病患者，经常去张某家中无故打骂其一家。2012年7月28日，任某又来闹事，用木棒在张家院子里追打张妻、张甲，致二人背部、臂部受伤。张甲奋力反抗，绕到任某身后，用双臂紧紧抱住任某。屋中的张某闻声出来，见妻子和长子被打伤，便冲到已被张甲抱住的任某身边，夺走任某木棒并用木棒猛击任某的头部数下，边打边喊：“老来闹事，老子打死你。”后张乙又赶来，见张某正在打任某，也随手拿起一根木棒击打任某的腹部、臂部。见任某不再反抗，张甲忙说：“别打了，再打就出人命了。”张甲遂放手。张某又打了任某腹部几下。后任某倒地一动不动，经抢救无效死亡。法医尸体检验报告证实，任某系生前头部、胸腹部受钝性外力打击致颅脑损伤、脾破裂死亡。

二、分歧意见

第一种意见认为,张某、张甲、张乙三人共同构成故意杀人罪。父子三人相继实施危害行为，是承继的共同犯罪。其中，从张某的言行分析，其内心对任某不时来骚扰的行为深恶痛绝，加之不断用木棍反复击打任某头部这样的要害部位，其对任某应该是持杀人故意的，可以认定故意杀人罪。根据共同犯罪中部分实行全部责任的原则，张甲和张乙也构成故意杀人罪。

第二种意见认为,张某构成故意杀人罪，张甲的行为是正当防卫，张乙构成故意伤害（致死）罪。其中，张甲是在自己和母亲被被害人无故打伤后，为防止再受侵害，才紧紧抱住被害人，属于正当防卫。而从张乙的击打部位看，难以认定其有杀人的故意，但至少有伤害的故意，所以宜认定张乙构成故意伤害（致死）罪。

第三种意见认为张某构成故意杀人罪，张甲、张乙构成故意伤害（致死）罪。本案中对张甲的行为应当分阶段来看，起初他抱住被害人防止其与母亲免受侵害的行为可以认定为正当防卫。但当其父和弟弟相继殴打被害人时，此时被害人已失去了侵害他人的能力，张甲仍未放手，这时已经不宜再认定为正当防卫，因为张甲应当意识到自己的正当防卫行为已经转化为危害行为，可能造成对被害人的伤害，仍放任伤害结果的发生，并最终造成了被害人死亡的结果，应认定张甲构成故意伤害（致死）罪。

三、评析意见

笔者同意第三种意见。

（一）首先是父子三人主观过错的分析

按照责任主义原则，是否成立犯罪，不仅要求行为人实施了侵害法益的行为，还要求行为人对客观违法行为具有故意或者过失的心理联系，因此对主观方面要件的分析是十分必要的。

1.张甲主观过错的认定。张甲起初为了使自己和母亲的人身免受任某的不法侵害，而抱住任某制止其继续侵害的行为，属于正当防卫。但一般正当防卫要求防卫行为没有超过必要限度造成重大损害，即防卫行为所造成的损害应与不法侵害的强度与性质相适应，除非不法侵害人实施严重危及人身安全的暴力犯罪时，其生命权才不受法律保护。本案中任某时常来骚扰张家，并没有严重危及人身安全的暴力举动，其手持木棒也仅是击打张妻和张甲的背部、臂部等非致命部位，因此本案中不存在无过当防卫的问题。在张某和张乙用木棒击打任某头部、腹部、臂部时，任某已经失去了实施不法侵害的能力。张甲应当意识到任某的不法侵害行为已经结束，却仍抱住任某任其被父亲和弟弟殴打，最终导致任某被殴打致死。张甲此时所谓的“防卫行为”实际上是防卫不适时，但是主观上难以认定其有造成被害人死亡的故意，不过不能排除有伤害他人的间接故意。

2.张某主观过错的认定。按次序张某是第二个加入的主体，作为一个具有完全刑事责任能力的人，应当意识到自己的行为可能造成伤害结果，仍连续使用木棒猛击任某头部，而且在打击过程中还大喊要打死任某，可见张某对任某的死亡结果是积极追求的，应当认定其具有杀害任某的直接故意。

3.张乙主观过错的认定。第三个加入的张乙可以按伤害致死的故意论处。原因在于，张乙使用的木棒是在院中随意拾取的，属于杀伤力不大的工具，而且在殴打任某时击打力度相对不大，且没有击打要害部位，在张甲放手后即停手。综合分析张乙的手段、行为等客观事实，不宜认定其有杀人的故意，但是，虽然张乙对任某的死亡结果没有故意，但对这个结果的发生应有预见的可能性，因此可以按伤害致死的故意论处。

（二）其次是父子三人客观行为的分析

本案中，需要考虑的是三人是否构成共同犯罪的问题。所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。

1.共同故意的分析。“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是具有意思联络。本案中，虽然三人在故意的形式和具体内容上不尽相同，但是并不影响三人共同故意的认定。从第（一）部分的分析可知，张某以杀人的故意，张甲和张乙以伤害的故意，共同实施了作用于任某的危害行为。那么三人之间是否存在意思联络呢？意思联络是共同犯罪故意认识因素的外在表现，其方式可分为明示、暗示、默许。本案中，三个人都没有明示加入，但是当张某猛击任某头部时，张甲帮忙困住任某，说明张甲应当意识到张某至少有伤害任某的犯罪故意，但张甲对这种故意表现出消极的认可和接纳，甚至可以说是积极的帮助，放任张某殴打被害人的行为，张某和张甲即形成了默许的意思联络。当张乙开始殴打任某时，张某和张甲既未停止自己的行为，也未阻止张乙的行为，此时三人形成了默许的意思联络。同时三人也都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和另外两个人一起共同犯罪，因此应当认为三人在主观上具有意思联络。三人并不是在着手前就形成共同犯罪故意，而是在先行为人在实施了犯罪的一部分实行行为后尚未全部终了时，后行为人故意参与进来的，系事前无通谋的共同犯罪。即在张甲实施正当防卫之前，张某、张甲和张乙并未通谋伤害任某。但是在张某以杀人的故意殴打任某时，张甲的正当防卫行为转化成张某危害行为的帮助行为，一直持续，在张乙也以伤害的故意加入后仍在持续，因此，张甲的后实行行为承继张某的先实行行为、张乙的后实行行为承继张某和张甲的行为，三人的危害行为有“共同性”，而这种“共同”是一种概括意义上的共同，即二人在故意伤害的范围内具有共同实行犯罪的意思。

2.共同行为的分析。共同犯罪并不是只有以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。按照部分犯罪共同说的观点，许多犯罪之间存在着交叉重叠的关系，如甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，这便导致了甲罪与乙罪具有了部分重合的性质，当重合的部分也是刑法所规定的犯罪时，可以认定重合的犯罪部分具有共同故意和共同行为。所以，父子三人虽然共同实施了不同的犯罪，但是故意杀人罪和故意伤害罪并不是完全对立的，杀人行为可以包括伤害行为，杀人故意可以包括伤害故意。事实上，任何杀人既遂都必然经历了伤害过程，也必然造成了伤害结果或者具有造成伤害结果的危险性。因此，本案中，张某的故意杀人犯罪与张甲、张乙的故意伤害犯罪之间在故意伤害犯罪的范围内成立共同犯罪。

综上所述，笔者认为：第一，张氏父子构成共同犯罪。三人依次加入犯罪之中分别实施行为，系承继的共同犯罪，三人都对任某死亡的结果承担责任。按照部分犯罪共同说，三人在故意伤害罪的犯罪内成立共犯。第二，张某构成故意杀人罪，其对自己的行为有着清楚的认识，因对任某的骚扰不胜其烦，而以杀人的故意，用碗口粗的木棒打击任某的头部，最后造成任某的死亡。第三，张甲构成故意伤害（致死）罪。起初张甲的行为系正当防卫，但在任某失去侵害能力被张某棒击头部时，其抱住任某的行为转化为危害行为，不宜再认定为正当防卫。而且其危害行为承继张某的先实行行为，此时任某并未死亡，张甲对其发生承继后任某的死亡应当承担责任。但是显然张甲是不希望任某死亡的，故不宜认定为故意杀人。第四，张乙也构成故意伤害（致死）罪。其情况与张甲大概相似，其承继张某和张甲的危害行为，在其加入时，任某也没有死亡，而且根据客观情况及存疑时有利于被告人的原则，不能直接认定张乙有杀人的故意，因此要求其承担故意伤害（致死）的刑事责任比较恰当。