文◎何 磊

一、基本案情

被告人闫某、霍某某、解某某、王某某系我市某高档饭店主管。2010年3月至2012年6月间，被告人闫某、霍某某、解某某、王某某利用其负责点餐及输入账单的职务便利，私自向用餐客人虚报菜价多收餐费，并在客人结账后将实际的账单丢弃，再利用其主管的权限，更改饭店电脑系统中的账单，将多收的餐费修改成等价值烟酒，造成就餐者将菜品改为烟酒消费的假象，再将假账单打印入账后，将该烟酒据为己有，由四人俵分。其中，被告人王某某授意闫某、霍某某、解某某侵占酒类价值21263元，被告人闫某、霍某某、解某某侵占香烟价值人民币35217元。后被告人闫某、霍某某、王某某被抓获，被告人解某某主动到公安机关投案。

二、分歧意见

本案争议焦点主要集中在两个方面：一是本案中的被害人是就餐者还是饭店，闫某等人据为己有的款项是属就餐者所有，还是饭店所有？二是闫某等人是通过欺骗就餐者取得财物，还是通过更改饭店账单取得财物？

第一种观点认为，被告人闫某、霍某某、解某某、王某某的行为构成诈骗罪。我国《刑法》第266条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的主要特征，是行为人通过欺骗的手段，使被害人产生错误认识从而自愿将财物转移给行为人占有。本案中，闫某等人主观上出于故意，并以非法占有为目的，客观上通过虚报菜价的方法多收客人餐费，并将多收的餐费变成烟酒据为己有，其占有的是就餐者的钱财，取得财物是通过向就餐者虚构事实的方法，因此符合诈骗罪的构成要件。

第二种观点认为，被告人闫某、霍某某、解某某、王某某的行为构成职务侵占罪。我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的主要特征，一是行为人要利用自己在本单位的职务便利，二是通过侵吞、窃取、骗取等手段，将本单位的财物据为己有。本案中，闫某等人利用其身为饭店主管的职务便利，在先客人点餐时通过虚报菜价的方式多收餐费，再在客人结账后、餐费入账前，篡改饭店收银系统中的消费明细，将多收的餐费改为等价值的烟酒，制造就餐者消费烟酒的假象做平账目，从而将这部分烟酒据为己有。其行为从始至终均利用了职务上的便利，将本应属于饭店的一部分餐费据为己有，使饭店收到损失，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

三、评析意见

笔者同意第二种观点，被告人闫某等人的行为，构成职务侵占罪。闫某等人的行为与一般的职务侵占行为不同的是，其侵占的不是公司的正常款项，而是先替公司多收了一些款项，再将这些款项据为己有。下面对闫某等人的行为具体分析如下：

（一）闫某等人的行为不构成诈骗罪

本案中闫某等人确实实施了诈骗的行为，但由于其实际取得的财物并非属于客人所有，且其取得财物最终是基于其职务侵占行为而得，因此，其行为不构成诈骗罪。具体理由如下：

1.从犯罪客体分析，闫某等人的行为侵犯客体的是饭店的财物而并非客人的财物。首先，闫某等人作为饭店主管，只是代表饭店向就餐者收取餐费，其只是餐费的经手者而并非所有者，即使是多收的餐费，性质上也属于餐费，理应属饭店所有。其次，对于餐费的收取，任何饭店都是有一定的流程和相应的制度的。一般来讲，餐费的收取有两种形式，一种是由客人直接交到收银台，一种是由服务员代收后交到收银台。如果是后一种情况，饭店服务人员餐费在收取后应立即交给收银台，收银台打印出消费明细后请客人核对无误后方可入账。因此，闫某等人不可能不经过饭店而直接将餐费据为己有。再次，本案虽然表面上是客人被多收了餐费，遭受了损失；而饭店按正常价格收取了餐费，没有遭受损失，但实际并非如此。闫某等人毕竟是代表饭店收取餐费，从民法角度说，其多收餐费的行为是一种表见代理行为，饭店须对其行为负责。就餐者如发现多交了餐费，是有权向饭店索要的，因此最后受损失的还是饭店。最后，闫某等人虽然多收了餐费，但其通过删改账单的方法将这部分餐费改为等值的烟酒据为己有。其实际侵占的是用这部分餐费购买的烟酒而并非餐费本身。

因此，闫某等人的诈骗行为不符合诈骗罪的客体要件。

2.从犯罪客观方面分析，闫某等人虽然实施了诈骗行为，但与取得财物之间缺乏刑法上的因果关系。本案还涉及一个关键问题，闫某等人是通过欺骗就餐者取得财物，还是通过更改饭店账单取得财物？也就是说，其取得财物的手段是诈骗行为还是职务侵占行为？笔者认为，闫某等人在犯罪过程中，既实施了诈骗行为，又实施了职务侵占行为，但其取得财物是基于职务侵占行为取得，其诈骗行为与取得财物之间缺乏刑法上的因果关系。

被告人闫某等人非法获取财物的行为实际上分为两个阶段：第一阶段，通过私自提高菜价的手段多收就餐者的餐费，并将多收的餐费交到收银台；第二阶段，在客人按照虚假的消费明细结账后，将实际的消费明细丢弃，再利用其主管的权限，更改饭店电脑系统中的账单，将多收的餐费修改成等价值烟酒，造成就餐者消费烟酒的假象，再将假账单打印入账后，将该烟酒据为己有。

从上述行为过程来看，闫某等人实施第一阶段行为后，只是多收了餐费，但这些餐费是无法为其所有的，他只有通过第二阶段的行为，即更改饭店电脑系统中的菜单，才能实现将多收的餐费变成烟酒据为己有的行为。如前文所述，闫某等人只是替饭店收取餐费，按照饭店收取餐费的流程规定，其取得餐费后应立即上交银台，且数额应与收银台电脑显示的数额一致。所以说，在这一阶段，无论闫某等人多收了多少餐费，均属于饭店，其没有权利也没有机会中途截留。否则的话，闫某等人也没有必要实施第二阶段的行为。

因此，闫某等人虽然对客人实施了诈骗的行为，但这种诈骗的行为并没有产生客人将财物自愿交付给闫某等人所有的后果，客人虽然基于错误认识交付了财物，但其交付对象是饭店，而并非闫某等人。闫某等人的诈骗行为与结果间缺乏刑法上的因果关系，不符合诈骗罪的客观要件。

（二）闫某等人的行为构成职务侵占罪

首先，闫某等人作为被害单位——某饭店的主管，符合职务侵占罪的主体要件。

其次，闫某等四人将本应属于饭店的餐费改为烟酒据为己有，总共价值达数万余元，其行为侵犯了饭店的财产所有权，符合职务侵占罪的客体要件。

再次，闫某等人通过精心设计的行为过程，不但瞒过客人，而且使饭店账目也无异常，以达到其侵占公司财物的目的。其行为反映了闫某等人主观上出于故意，且以非法占有为目的，符合职务侵占罪的主观要件。

最后，闫某等人先是在点餐时虚报菜价或以次充好，多收客人的餐费，然后在客人结账离开后私自在饭店电脑系统中将账单更改为真实价格，并将差价改为等价格的烟酒提出后据为己有。

综上所述，闫某等人的行为虽然有一定的诈骗情节，但其最终获取赃物是利用职务之便，且其实际侵犯的是饭店的财产所有权，因此，闫某等人的行为应定为职务侵占罪为妥。