文◎刘 科 徐 亮

“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪”的认定

文◎刘 科*徐 亮**

一、基本案情

2011年3月，被告人林某某在担任A公司副总经理期间，与该公司员工、被告人李某某密谋成立自己的公司，生产、销售与A公司相同的产品，为此开始各自收集在工作中掌握的A公司的技术信息。2011年4月，被告人林某某、李某某从A公司离职，并违反与公司签订的保密协议，将各自在工作中掌握的公司技术信息资料带走。2011年6月，林某某以其姐姐的名义与被告人刘某某在广东省某市成立了B公司，被告人林某某负责B公司的日常管理，被告人李某某担任B公司的销售总监，并将之前收集的技术信息应用于生产活动；2011年7月，被告人林某某许诺高额报酬，引诱A公司原销售部门的业务骨干加盟B公司。这部分业务骨干先后将他们在工作中掌握的A公司的销售记录、客户电话、营销策略等经营信息带至B公司，并应用于开拓市场等经营活动。B公司利用A公司的技术信息和经营信息，大肆生产、销售与A公司相同的产品，抢夺A公司的客户，造成A公司销售利润大幅减少。经有关机构鉴定，由于林某某等人的侵权行为，A公司共损失人民币6975649.96元。

二、分歧意见

本案在审理过程中，认为林某某等人构成侵犯商业秘密罪并无异议，存在争议的是构成单位犯罪还是自然人犯罪？

第一种意见认为，本案构成单位侵犯商业秘密罪。理由是：被告单位B公司使用明知是他人非法披露的商业秘密，给商业秘密的权利人造成特别严重的后果；被告人林某某、李某某作为B公司的主要负责人，违反约定，披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密，使用明知是他人非法披露的商业秘密，属于单位犯罪中直接负责的主管人员。

第二种意见认为，本案属于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的”情形，应认定为自然人犯罪。

三、评析意见

本案形式上完全符合单位犯罪的构成特征，但根据最高人民法院 《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的”的规定，应按照自然人犯罪论处。《解释》的法理依据以及实践中如何认定这种行为，值得进一步探讨。

尽管我国理论界对于单位是否应该成为犯罪主体还有不同意见，但在1997年刑法典中规定单位犯罪以来，至少在立法和司法层面上解决了单位是否可以构成犯罪的问题。一般认为，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或者主要负责人员决定，故意或者过失实施依照法律应当受刑罚处罚的行为。［1］构成单位犯罪，一般需要同时具备以下条件：其一，目的是为本单位谋取非法利益；其二，由集体决定或者主要负责人员决定；其三，以单位名义进行。同时具备以上条件的，原则上按照单位犯罪处理，否则按照自然人犯罪处理。

然而，现实情况是复杂的。在1997年刑法典颁布不久，实践中就出现了一些个人为了实施违法犯罪而设立公司、企业等单位，然后再以该单位的名义实施犯罪的案件。这些案件形式上完全符合单位犯罪的构成要件：为本单位谋取非法利益（该利益最终通过股份分红等方式流入自然人手中）、以本单位的名义实施犯罪行为、由本单位集体决定或者由其负责人员决定。但是，这种情况如果按照单位犯罪论处，则会存在以下弊端：其一，会宽纵某些犯罪分子。由于某些单位犯罪采取的是区分制处罚方式，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚轻于犯同种罪行的自然人的刑事责任，因而按照单位犯罪处罚，将会使有些被告人逃脱更为严厉的刑事制裁。其二，从理论上说，为了实施违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位，再利用该单位进行犯罪活动的行为，本质上是把单位当作了犯罪工具，此时对单位的处罚就不应该是判处罚金或者没收财产，而应按照《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”、“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，对该单位所有财产按照犯罪所得之物或者所用之物的处理原则，全部追缴、没收或者退赔给被害人。基于按照单位犯罪论处的不合理性，对于上述情形，外国一些立法例采用法人人格否认的原理，对其直接按照自然人犯罪论处，由自然人承担相应的刑事责任。

我国立法对于上述情形并未进行明确规定，但是《解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。“不以单位犯罪论处”，言外之意是按照自然人犯罪论处，这与国外立法例所体现的精神是一致的。

按照《解释》的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪”的认定，需要同时具备以下两个条件：其一，行为人设立公司的目的是进行违法犯罪活动；其二，行为人设立公司后，以该公司的名义进行了犯罪的活动。这两个条件具有逻辑上的时间先后关系，即行为人先基于从事违法犯罪活动的目的而设立公司，然后再利用该公司进行犯罪活动。

本案林某某等人的行为名义上是单位犯罪，但从实质上看属于 “个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪”的情形，应按照自然人犯罪处理，理由是：

其一，被告人林某某等设立B公司的目的是进行违法犯罪活动。从本案有关证据来看，早在B公司成立之前，被告人林某某就已经与李某某密谋成立公司进行侵犯商业秘密的违法犯罪活动。为此，他们开始收集有关的技术信息资料并将该资料提供给即将成立的B公司。可以说，设立B公司的目的是进行违法犯罪活动这一点是非常明确的。

其二，B公司进行了侵犯商业秘密的犯罪活动。根据《解释》第2条，以违法犯罪活动为成立目的的公司，如果成立以后没有进行足以构成单位犯罪的犯罪活动，则行为人的行为径直认定为自然人犯罪就可以了，谈不上形式上属于单位犯罪而实质上按照自然人犯罪论处的问题。也就是说，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪”的情形中要求成立后的公司必须进行了相应的可归责于单位的犯罪活动。如何判断公司成立以后的行为是单位犯罪还是自然人犯罪呢？笔者认为，关键在于该犯罪行为是否代表了单位意志。如果代表了单位意志，则该行为可以认定为单位犯罪行为；如果仅仅是代表了个人意志，则不能认定为单位犯罪行为。当然，作为一个组织体，单位意志的判断还需依赖于一些客观因素，包括是为单位谋取非法利益还是为个人谋取非法利益、是否经过单位集体研究决定或者主要负责人员决定等因素来加以认定。如果犯罪以单位的名义进行，所得利益归属于单位，而且犯罪经过单位的集体决定或者是由主要负责人员决定实施的，应认定为代表了单位意志，该行为属于单位犯罪；反之，如果仅仅是单位的个别人员实施犯罪，未得到单位的许可，或者所得利益未归属于本单位，应认定为没有代表单位意志，该行为属于自然人犯罪。

依据上述理论，林某某等人在公司成立以后实施的侵犯商业秘密行为是否可以归责于B公司，即认定是单位犯罪，关键也是看该行为是为了被告单位谋取非法利益还是为林某某等个人谋取非法利益、是否经过了被告单位的集体决定或者主要负责人员决定的。从现有证据来看，林某某等人在公司成立以后实施的侵犯商业秘密行为应认定为单位犯罪：首先，林某某等人的行为是为被告单位谋取非法利益。所谓“为单位谋取非法利益”，是指违法犯罪所得收益直接或者说首先归属于单位，而不是直接归属于实施犯罪行为的自然人。至于归属于单位以后，单位按照股份或者其他分配原则进行分配，不影响“为单位谋取非法利益”的认定。在本案中，B公司实际上是由林某某等人控制的企业，所得非法利益也都归属于该单位所有。其次，被告人林某某负责被告单位的日常管理，李某某是销售总监，二人实际上已经构成了被告单位最为核心的经营管理层，是被告单位的主要负责人员，因此他们的行为应当认定为本单位的行为。

综上，林某某等人为进行侵犯商业秘密的行为而设立B公司，再以B公司的名义实施侵犯商业秘密的犯罪活动，应认定为“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪”的情形，按照自然人犯罪论处。

注释：

［1］参见周振想：《单位犯罪若干问题研究》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。

*北京师范大学刑事法律科学研究院［100875］

**河南省郑州市金水区人民检察院［450008］