文◎杨崇华

有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯行为定性，由于同时涉及犯罪主体和共同犯罪两大传统刑法理论难题，一直以来都是理论界和实务界争论的焦点。对此问题的正确分析和认识，不但会帮助我们厘清一些存在模糊认识的刑法基本理论问题，而且也会促使研究的深入，为司法实践提供引导。

一、身份犯概述及其共同犯罪问题的提出

所谓身份犯，也即是具有特定身份的人实施的犯罪。根据身份在具体罪名的定罪和量刑中所起到的作用，可以将身份犯分为纯正的身份犯和不纯正的身份犯。不纯正身份犯由于对犯罪主体没有特定的要求，因此在司法实践中的共同犯罪认定不存在争议。纯正身份犯中，有身份者共同犯罪，由于侵害的是同一法益，因此也不会产生定性争议。而在有身份者与无身份者共同犯罪的场合，由于可能同时侵害不同的法益，或者仅有一人的行为直接侵害了法益，因此可能存在罪名认定上的争议。具体可以区分为以下几种情形：一是有身份者与无身份者都具体实施了构成要件的行为；二是有身份者实施了构成要件的行为，无身份者仅实施了共犯行为；三是无身份者实施了构成要件的行为，有身份者仅实施了共犯行为。在第二种情形下，根据共同犯罪的从属性理论，可以将无身份者的共犯行为纳入修正构成要件中考虑，其行为的定性以对有身份者行为的评价为准，这在理论界和司法实践中的认识是较为一致的。但需要说明的是，实践中也存在将无身份者的共犯行为单独定罪的司法判例。例如，行为人将他人的肢体故意损伤，然后指使其“碰瓷”诈骗，有的法院将行为人直接以故意伤害罪定罪。实际上，这属于共犯行为同时构成其它罪名的构成要件行为的特殊情形。由于实行行为具有相对性，此罪中的帮助行为可能是彼罪的实行行为，为实现罪刑相适应的目的，可以采用竞合犯理论，对行为人的行为择一重罪处罚。但是，在行为人的共犯行为不能单独构成犯罪时，则不存在上述问题。至于上述第一种情形和第二种情形，由于同时涉及对实行行为、犯罪主体、共同犯罪等一系列传统刑法理论难题的理解，在理论界和实务界存在着较大的争议。而对这些问题的正确分析和认识，不但会帮助我们厘清一些存在模糊认识的刑法基本理论问题，而且也会促使研究的深入，为司法实践提供引导。

二、有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯构成要件行为的定性问题

解决有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯构成要件行为定性问题的关键前提在于如何评价无身份者的行为，也即在无身份者与有身份者共同犯罪的情形下，无身份者实施了与有身份者在形式上一样的行为，在法律上能否认定为特定构成要件的行为，即能否认定无身份者为实行犯？

肯定说认为，无身份者可以构成纯正身份犯的实行犯。如日本学者大谷实教授认为，由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯罪，所以，如果没有身份的人和有身份的人共同参与实施犯罪的话，就成立共同正犯。否定说认为，身份犯必须以有身份者的行为为前提，无身份者作为实现构成要件事实的参与者，可以构成教唆犯或者帮助犯，不能成为身份犯的实行犯。折中说认为，对此问题不能构一概而论，而应当根据具体情况区别对待。凡无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与身份犯的实行行为的，不能成为纯正身份犯的实行犯。［1］

本文同意上述否定说的观点，认为在特定身份犯中，身份不但决定着犯罪主体的性质，更反映了犯罪的本质，非身份者可能实行与有身份犯在形式上同样的行为，然而其可能侵害的法益却因为身份要件的缺失而与纯正身份犯不同，因此应当根据其具体情况定其他的罪名或者宣告无罪。但是，诚如上述肯定说与折中说所论述，确实存在部分纯正身份犯的部分行为可以由无身份者实施的现象，例如在复行为犯中，就存在目的行为由有身份者实施，而手段行为则可能由无身份者实施的现象。解释这种现象，除了坚持上述否定说的观点之外，还需要对刑法中的实行行为进行更加深入的分析。实行行为是一个具有一定争议的概念，对此存在形式说、实质说、形式与实质统一说等三种主张。形式说认为实行行为是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，实质说认为实行行为是具有社会危害性的行为，而形式与实质统一说则主张结合刑法规定与行为的社会危害性综合认定实行行为。本文认为，形式说虽然遵循了罪刑法定原则，但由于其本身过于抽象，不具有实际操作性；实质说道出了实行行为的本质，但如若没有形式概念的限定必然会导致法律虚无；只有形式与实质统一说兼顾了形式正义与实质正义，也符合认识的一般特征。就有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯构成要件行为而言，虽然无身份者可能也实施了部分与纯正身份犯构成要件行为在形式上一样的行为，但是从实质角度考虑，其直接侵害的客体并非纯正身份犯所要求的特定客体。众所周知，行为对社会的危害性及其程度是犯罪最本质的特征，也是对犯罪行为处以刑罚的理论支承点，但是刑法规定了不同的犯罪构成，其意义便在于将侵害法益的犯罪具体化与类型化。在纯正身份犯的场合下，犯罪主体的特殊身份与一定行为结合，说明了该行为所侵害的特殊法益和行为所表现出的特殊社会危害性，从而影响到行为人对特定犯罪刑事责任的有无。此外，也有学者从自然意义上的行为与法律意义上的行为区分的角度对无身份者不能成为纯正身份犯共同实行犯的命题进行了论证。认为对共同犯罪中实行行为的评价应当是规范意义、法律意义的，而不能是自然意义上的。非身份者好像可以实施作为纯正身份犯中的实行行为，实际上该实行行为只有特定的有身份者实施才属于该特定犯罪的实行行为，超出此范围就不再是特定犯罪意义上的实行行为。纯正身份犯的本质在于行为人根据其身份而承担了一定的义务，身份的连带性不能超越纯正身份犯的本质。［2］可能有人会这样提出质疑，既然是有身份者与无身份者共同实施了纯正身份犯构成要件行为，那么其必然共同侵害了特定的客体，因此无身份的行为也具有实质的内容，应当认定为实行行为。本文并不否认上述情况下，有身份者与无身份者的行为共同侵害了纯正身份犯的特定客体，但是对于无身份者而言，其对特定客体的侵害是基于对有身份者行为的作用，而非其直接侵害了特定客体。因此，对于无身份者而言，其行为在纯正身份犯共同犯罪范围内，只能是共犯行为，而非实行行为。

基于上述分析，本文认为，在有身份者与无身份者都具体实施了纯正身份犯构成要件行为的情况下，如果无身份者的行为无相对应的其它犯罪构成，则其仅能构成纯正身份犯共同犯罪的帮助犯或者教唆犯，但是在具体衡量其刑事责任时，可以依据其在共同犯罪中的作用大小，认定其为主犯、从犯或者胁从犯。但如果无身份者的行为同时符合其它犯罪构成，则在认定无身份者与有身份者构成纯正身份犯共同犯罪的基础上，基于罪刑相适应的考虑，依据竞合犯罪理论对无身份者的行为从一重罪处罚。

三、共同犯罪中，有身份者没有实施纯正身份犯构成要件行为的定性问题

在有身份者与无身份者共同犯罪中，可能存在纯正身份犯的构成要件行为由无身份者具体实施，而有身份者仅实施了教唆、帮助以及组织等行为的情形。例如在保险诈骗罪中，保险合同法律关系人教唆或者帮助非保险合同法律关系人具体实施夸大保险事故损失并骗取保险金等一系列保险诈骗罪的构成要件行为。此种情况下的定性问题，由于涉及间接正犯、共同犯罪等一系列理论命题，存在较大的争议。由于教唆、帮助及组织行为相对于实行行为而言同属于共犯行为，而教唆行为较具有一定的代表性和特殊性，为行文方便，本文便以有身份者的教唆行为作为主要分析对象。

对于有身份者教唆无身份者实施纯正身份行为，以无特定身份人是否符合其它罪的犯罪构成为标准，可以分为无身份者不可以构成其它犯罪和无身份者的行为同时符合其它罪犯罪构成两种情形。在无身份者不可以构成其它犯罪的情形下，有身份者的行为属于利用他人不构成犯罪的行为达到自己的犯罪目的，此时无身份者的行为对于有身份者而言具有工具性的意义，有身份者构成纯正身份犯的间接正犯。如果无身份者与有身份者在行为过程中产生了共同实施纯正身份犯行为的犯意联络，则无身份者与有身份者构成共同犯罪，实行行为是有身份者的间接正犯行为，无身份者仅能构成共犯行为。例如具有国家工作人员身份的人利用职务上的便利，教唆不具有国家工作人员身份的家人代为收受钱财，并为他人谋利益的行为。这种情况下，国家工作人员的行为属于受贿罪的间接正犯，虽然不具有国家工作人员身份的家人具体实施了形式上符合受贿罪构成要件行为的“收受他人钱财”，但也只能视为受贿罪的帮助犯。然而，如果无身份者并不具有实施纯正身份犯的犯罪意思，完全是被有身份者利用，则无身份者仅仅是被有身份者利用工具，因为主观上无犯意而在刑法上不予评价。

至于有身份者教唆无身份者实施纯正身份行为，无身份者的行为同时符合其它罪犯罪构成的情形，例如无身份者实施的保险诈骗行为，便同时符合诈骗罪的构成要件。在这种情况下，该如何评价有身份者与无身份者的共同行为，存在以下分歧观点：第一种观点认为，有身份者教唆无身份者实施某种犯罪行为，在两者都可以构成不同犯罪的情况下，有身份者只能构成无身份者的教唆犯［3］；第二种观点认为，有身份者教唆无身份者实施某种犯罪行为，在两者都可以构成不同犯罪的情况下，有身份者构成相应的纯正身份犯的教唆犯，而不能构成无身份者的犯罪［4］；第三种观点认为，在上述情况下应当区别两种不同的情形：如果有身份者利用了本人的身份，例如国家工作人员教唆非国家工作人员去盗窃自己保管的公共财物，非国家工作人员构成盗窃罪，而国家工作人员构成盗窃罪的教唆犯，又构成贪污罪的间接正犯，对其应根据想象竞合的处理原则，以重罪—贪污罪论处；对于有身份者没有利用本人身份的，例如国家工作人员教唆非国家工作人员去盗窃其他国家工作人员保管的公共财物，非国家工作人员构成盗窃罪，对国家工作人员应以盗窃罪的教唆犯论处。［5］第四种观点认为，在上述情况下，对有身份者应当以纯正身份犯的间接正犯定罪，而对被教唆者则以纯正身份犯的从犯处之。

上述第一种观点片面、僵化地理解了对纯正身份犯的认定。固然在有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯的情况下，有身份者并没有实行特定纯正身份犯罪的构成行为，但是其毕竟其与无身份者结合共同完成了同一犯罪行为，无身份者也正是基于利用了有身份者的身份条件方完成犯罪的，而且整个犯罪行为也确实侵害了特定纯正身份犯罪所要保护的法益，因此对有身份者一概以无身份者构成的犯罪的教唆犯论处是不合适的。第二种观点则是过于宽泛地理解了纯正身份犯的认定，其承认有身份者构成教唆犯便意味着认可了无身份者行为属于纯正身份犯的实行行为，这与前文已经论述的无身份者不能成为纯正身份犯的实行犯的判断是相悖的。上述第三、四种观点引入了间接正犯的理论，都承认在有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯罪的情况下，应当认定有身份者为纯正身份犯的间接正犯，但是在有身份者与无身份者在何种范围内构成共同犯罪的问题上却得出了不同的结论。

本文主张，对于有身份者教唆无身份者实施纯正身份行为，如果无身份者的行为同时符合其它罪犯罪构成，则需要在厘清有身份者与无身份者主观故意的基础上，确定两者在何种范围内构成共同犯罪关系，并以此决定对两者刑事责任的认定。如果无身份者并无实施纯正身份犯的主观意图，完全是被有身份者利用，则有身份者与无身份者在一般犯罪的意义上构成共同犯罪，但是对有身份者应当以纯正身份犯认定，而对无身份者则以其可能单独构成的犯罪定罪处罚。例如投保人、被保险人或者受益人教唆、帮助不具有保险诈骗故意的非保险合同法律关系人实施夸大保险事故损失、骗取保险金的行为，则两者在诈骗罪的范围内成立共同犯罪关系，但是有身份者应当以保险诈骗罪论处，无身份者仅构成诈骗罪。然而在无身份者与有身份者在行为过程中产生了共同实施纯正身份犯行为的犯意联络的情况下，仅仅以一般犯罪的构成要件已经不能够完整的评价无身份者的行为，应当纳入与有身份者纯正身份犯共同犯罪范围内予以考虑。此时，无身份者的行为对于有身份者而言具有工具性的意义，因此有身份者构成纯正身份犯的间接正犯。而对于无身份者，其虽然实施了与纯正身份犯构成要件行为形式上一致的行为，却并不能被评价为纯正身份犯的实行行为，应当认定为共犯行为。但是，由于无身份者的行为毕竟同时符合其它罪的犯罪构成，如果仅以纯正身份犯共犯行为评价可能会产生罪行不相适应的问题，为此，可以依据竞合犯的理论，从一重罪处罚。

注释：

［1］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第582页。

［2］阴建峰：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第48－49页。

［3］马克昌：《共同犯罪与身份》，原载于《法学研究》1986年第5期。

［4］吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社 1986年版，第167页。

［5］陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第324页。