□姚佳

（华东政法大学，上海 200051）

未成年人犯罪记录封存制度的新思考
——从李天一案谈起

□姚佳

（华东政法大学，上海 200051）

新修订的《刑事诉讼法》正式确立了未成年人犯罪记录封存制度。这是我国少年司法发展的重大突破。近来闹得沸沸扬扬的李天一案，反映了我国现行法律制度对犯罪未成年人的保护存在诸多缺漏，致使犯罪记录封存制度在实施过程中难以达成制度设立初衷，且与国际通行规则存在一定差距，不利于未成年犯权利的保护，也无法助其消除因犯罪获致之社会不利评价。完善该制度，需拓展未成年人犯罪记录封存制度的适用范围，做有利于被告人的扩张解释，明确禁止披露未成年犯身份信息，完善封存、查阅与权利救济程序，并以建立犯罪记录消灭制度为目标。

未成年人犯罪；未成年人司法保护；犯罪记录封存；犯罪记录消灭；李天一案

2012年第十一届全国人民代表大会第五次会议新修订的《刑事诉讼法》，以专章形式列明了“未成年人刑事案件诉讼程序”。与之前出台的《刑法修正案（八）》首次确立的未成年人前科报告义务免除相对应，此次刑事诉讼法修改，在我国正式设立了未成年人犯罪记录封存制度。该制度的确立，是我国少年司法的一大进步，也是我国顺应国际潮流、信守国际公约所做的国内法调整。许多学者指出，未成年人犯罪记录封存制度的设立，体现了国家责任和个人权利之间的平衡，是贯彻宽严相济刑事政策的具体体现。①法律的有效性与立法程序和法律文化存在着密切联系。与相关法律的衔接程度如何，是尊重还是背离社会事实，能否合理引导社会事实，这是现代法律能否获得生命力的关键。②无论标榜的意义如何重大，若在司法实践中的作用与理论设想相距甚远，就不由引人忖度现行法律规定的合理性与有效性。近来沸沸扬扬的“李天一案”引起笔者思考，进而分析我国未成年人犯罪记录封存制度的偏失与不足，并提出相关建议，以求对加强未成年人的法律保护有所裨益。

一、源起：李天一案

2013年2月22日，实名认证为“香港《南华早报》网站编辑”的网友“王丰-SCMP”在新浪网发布微博称：“海淀公安分局昨天晚上以涉嫌轮奸刑事拘留了一名叫做‘李冠丰’的年轻男子”，并在博文最后附上了著名歌唱家李双江之子李天一的网页链接，暗指涉事男子就是李天一。随后便是网友疯狂的转发和各大媒体指名道姓、刨根问底的轮番专题报道。此次并非李天一第一次因涉嫌违法犯罪，而成为全国各大媒体竞相追逐的对象。早在2011年9月7日，时年15岁的李天一就因打人事件成为各媒体头版头条，连同其15年的生平均被悉数翻出。此次涉嫌轮奸事件，更有网站建立单独词条、专版，附上其他网站的相关链接，文字、图片、视频样样俱全，邻居、好友的采访一样不少，俨然构成了“李天一传记”。

在2011年9月和2013年2月的这两次李天一专场中，我们的各大媒体比的是速度、拼的是全面，口诛笔伐群起而攻之，使得举国上下一时间被“李天一”这三个字团团包围。讨伐檄文中，不乏有人质疑李天一的年龄，并指出前次的打人事件仅以“劳教一年”草草了事，此次又涉嫌强奸这一重罪，不能再因年龄问题而敷衍处罚。但似乎鲜有人提起，时年17岁的李天一，仍是我国法律规定的“未成年人”，人人在要求依法处罚的同时，怎又能将法律的明文规定弃之不顾，完全不理会其属于法律特殊保护对象的事实。更有甚者，唯一的一声同情③，也被迅速打压。且不论李天一经依法审判后是否成立强奸罪或其他罪名，但如今其仅因涉嫌犯罪被刑事拘留，就已引发新闻媒体竞赛式的详尽报道，并形成全国上下一致声讨的观点，这是否意味着，无论审判结果如何，李天一身上的“标签”已经无法祛除，复归社会只是美好的愿景而已？正如率先爆料的网友微博所言：“名字虽然改了，但还是有人认出来他真正是谁。”这样一起特殊的未成年人涉嫌犯罪事件，简洁而深刻地勾画出了我国未成年人法律保护体系的薄弱，同时引发了笔者对于刚刚出台的未成年人犯罪记录封存制度的思考。

二、思考：未成年人犯罪记录封存制度的偏失

（一）未成年人犯罪记录封存制度的设立。犯罪记录即通常所说的前科。前科制度的存在基础是报应主义和功利主义刑法观，是一种社会的自我防卫方式，强调通过法律上报应和道义上谴责，亦即身体惩罚和身份区分来实现对犯罪人的改造，故而其实施难免带来负面的影响。这在“犯罪标签”理论中已有非常详尽的叙述。

随着国际社会未成年人法律保护浪潮的兴起，各国对犯罪未成年人的保护达成了广泛共识，与之相关的国际条约依次签订。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内，该档案应不时补充新的材料，非特许人员不得查阅，释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第21条规定：“少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”与此同时，许多国家的立法也对消除犯罪记录对未成年犯的影响做出了有益尝试。《日本少年法》规定，少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。《俄罗斯联邦刑法典》第86条、95条规定，法定期限届满的，犯罪记录自动消灭，无需法院判决；若犯罪人欲在期限届满前消灭其犯罪记录，则需提出申请，由法院审查后，做出决定。《德国少年法院法》第97条规定，少年法官既可依职权，主动宣布消除犯罪记录，亦可依被判刑少年、监护人、法定代理人、检察官、少年法院帮助机构的代表等多方的申请宣布消除犯罪记录。④由前文所述国际公约及各国立法例可以看出，消除犯罪记录对未成年人不利影响的国际趋势，乃是建立犯罪记录“消灭”制度，有学者称该制度已成为许多国家和地区少年司法的“应有之义”，或者说是评价一国或地区少年司法是否成熟、自信的核心依据。⑤

对犯罪记录的“消灭”，意味着在符合法定条件的情况下，“被国家审判机关依法宣告有罪或者判处刑罚的法律事实不再存在。”⑥因此，犯罪记录被消灭者将不能构成累犯，可以适用缓刑、保释，可适用较轻的程序处置；同时，因犯罪丧失的各种法律资格得以恢复，就业、学习等方面不受歧视。更为重要的是，其名誉将自然回复到未犯罪时的状态，犯罪记录成为隐私权保护的内容。

为适应国际趋势，我国少年司法在消除犯罪记录制度影响方面做出了一定的尝试和突破。《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚、宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《刑法修正案（八）》正式废除未成年人的轻罪犯罪记录报告义务，并明确构成累犯的例外：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”随后，2012年修订的《刑事诉讼法》第275条对未成年人犯罪记录封存制度作了原则性的规定：犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。权威部门因此声称我国的“未成年人犯罪记录封存制度”已经建立。

在为新制度设立喝彩之前，必须先考察其在司法实践中的运行状况。但是，仅仅透过上文所述的“李天一案”就可以发现，所谓的“未成年人犯罪记录封存制度”，仍存在诸多不可忽视的缺漏与偏失。

（二）未成年人犯罪记录封存制度的设置缺陷分析。犯罪记录“消灭”体现的是国家与社会对未成年犯更为宽容的心态与更为彻底的保护。与国际公约与各国立法例相比较，我国新刑事诉讼法并未采纳犯罪记录“消灭”制度，而是退而求其次地选择了犯罪记录封存，其中最主要的原因在于，根据现阶段的社会实际与传统观念，人们的认识还无法跨越式地到达将对未成年犯的保护彻底置于社会安全之上的阶段。权衡两者，立法的选择落脚于未成年犯的人格矫治与重犯警示的双重追求。法律本就应立足现实，因此我们并不能苛求犯罪记录消灭制度的一蹴而就。但是，当现行的未成年人犯罪记录封存制度与“李天一案”相遇，笔者认为，其制度设置的内在缺陷应该得到正视。

第一，犯罪记录封存制度的双重限制，保护范围过于狭窄，背离了国际公约关于未成年人利益最大化原则，人为地为轻罪之外的未成年犯回归社会设置了障碍。

根据我国新刑事诉讼法的规定，未成年人犯罪记录封存制度存在以下两个限制：（1）适用该制度的未成年犯，其所受刑罚须为被判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制、剥夺政治权利者，若所受刑罚在有期徒刑五年以上的，其犯罪记录将不被主动封存；（2）国家机关对犯罪记录的封存存在相对性，即当司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定，仍可对之进行查询。上述规定意味着，17岁的李天一，一旦成立强奸罪，该罪名必将与其相伴一生。但这并不能否认其仍是未成年人，属于法律特殊保护对象的范畴之内的事实。试想，若今天的李天一只有7岁，其人生观、世界观还处于极易扭曲、需重新塑造的阶段，法律与社会是否也允许他的一生背负着严重污点，从此与正常的社会无缘？同时，李天一15岁时接受劳教处罚的不良记录，俨然已经成为社会大众对其形成刻板印象的罪魁祸首。若是五年以下有期徒刑都可被封存，那较之轻得多的劳教处罚，怎能成为形成其社会评价的依据？犯罪记录封存制度本就来源于国际公约中的未成年人利益最大化原则，未成年人已然犯罪的危害程度或其人身危险性并不是这一制度的主要考虑因素。也就是说，并不因为未成年人被判更重的刑罚，其犯罪记录就更有被公开的理由，也正因为如此，无论是国际公约还是其他国家的立法例，都没有在未成年人犯罪记录的封存上作轻罪和重罪的区分。⑦因此，我国现行制度五年以下有期徒刑与相对封存原则的规定，对受处罚较轻的违法行为与受刑罚更重的重罪行为，均无法产生作用，显然背离了制度生成的原则，人为地造成了法律的不平等，大大削减了犯罪记录封存制度的设立价值。

第二，犯罪记录封存制度适用阶段的限制，在司法实践中对于消除非法定评价的不利影响作用甚微，难以真正达到制度的初始目的。

所谓法定评价，是指依照刑法、行政法、民法等法律规定所产生的社会评价。非法定评价，即为一般非规范基础上的社会评价，也可理解为社会大众的一般印象，其产生不依赖国家规范，只立足于社会的道德伦理。《刑事诉讼法》275条之规定，仅要求犯罪记录的封存，即将保存于公、检、法以及监狱等办案机关被刑事立案、采取刑事强制措施、判处刑罚以及执行刑罚等相关记录⑧予以封存，但封存决定的做出是在相关阶段终结之后，因此，一旦未成年人被立案侦查、被采取强制措施、被提起公诉，其涉嫌犯罪的信息即可由公安机关、检察机关等向外披露。问题是，非法定社会评价，显然在第一则涉嫌犯罪信息被披露时便迅速形成，即使涉案未成年人不被起诉、判决不承担刑事责任或是免除刑事处罚，早已成型的社会评价会受到“首因效应”⑨的影响而难以扭转，即涉案未成年人的名誉污点已经难以擦除。就如李天一案，现虽仍处于侦查阶段，但社会对其整体评价早已跌入谷底，似乎板上钉钉地认为其必定犯有强奸罪，最终法院审判的结果若与之一致，便是再次对该观点做出肯定，若不一致，便有可能引发“一边倒”的对法院判决的声讨⑩。

未成年人犯罪记录封存的价值在于保护未成年人的名誉，使其免于社会的歧视，为其尽快回归社会扫清障碍。我们可以以上位法优于下位法的法律位阶原则，证明现《公务员法》、《检察官法》、《律师法》等规定的法律资格限制可因犯罪记录封存制度而得以解除，也可承认《未成年人保护法》第57条规定的“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视”的法律效果可以达到，但无法得出社会大众对于一个曾经涉嫌犯罪之人的刻板印象可以因此消减的结论。一旦人身负犯罪（曾犯罪、涉嫌犯罪）的标签，涉案未成年人的再社会化就会变得更为艰难——在今后与他人的交往互动中，（该未成年人）所受到的耻辱将使其不断修正自我形象，影响他的自尊、自我价值和今后的行为；如果他将来自他人的反应都解释为自己是一个犯罪人，那么最严重的后果是改变其固有个性和行为以适应这种新获得的称谓，溶入犯罪文化，中断守法的角色，实现再次犯罪。(11)

第三，犯罪记录封存制度的规定过于原则，且未确立禁止披露未成年犯身份信息的法律原则，无法与其他相关未成年人保护法律相衔接，故而致使该制度的实施效果大打折扣。

犯罪记录封存制度的关键在于对未成年人犯罪信息的封锁。显然，若法律不禁止披露未成年犯（包括涉嫌犯罪）的身份信息，将其暴露在媒体的聚光灯下，任由社会明确其身份，并依据其经历做出相应评价，那么，即使司法机关严格遵循不公开审理原则及犯罪记录封存制度规范，也只是法律形式主义的自欺欺人罢了。对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性，因为最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。(12)结果往往会是，我们的精神能够抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼。(13)而未成年人由于身心发育尚未成熟，心理承受力脆弱，极易受到外界不利评价的影响，如果披露了未成年犯罪人的姓名或者其他可借以识别身份的信息，无疑是将其置于媒体、社会密切关注的巨大压力之下，更易对其身心健康造成伤害。因此，禁止披露未成年犯身份信息理应作为犯罪记录封存制度的配套规则予以明确。李天一案之所以引发笔者对未成年人犯罪记录封存制度实施效果的思考，关键在于媒体铺天盖地的实名报道、细节描述、翻旧账等传播行为，对涉嫌犯罪未成年人的身份信息、相关经历大加披露，已经违反了相关法律的规定，不仅是对未成年人权利的漠视，而且使得新制度形同虚设。

《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）第8条规定：“应在各个阶段尊重未成年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。”“原则上不应公布可能会导致使人认出某一未成年犯的资料。”各国少年法也大都将限制披露未成年人犯罪案件信息作为新闻自由的例外以及媒体从业人员的一项重要职业守则。出于对未成年人的特殊保护，我国已出台相关法律，禁止披露未成年犯身份信息，如新修订的《未成年人保护法》对我国限制媒体披露未成年犯身份信息的制度作了进一步地完善，规定“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料”，将禁止披露未成年犯身份信息规定的适用扩大到整个犯罪案件调查、审理过程中，并将限制披露的主体进一步扩大到网络媒体。但我国上述规定的漏洞在于，其规制主体在于“新闻报道、影视节目、公开出版物、网络”，而并未将信息源，即“办案机关”包括在内。实践中，新闻媒体对未成年人犯罪个案的报道(14)，往往以满足新闻时效性、趣味性为基本要求，即使一有法律禁止，二有职业道德限制——中华全国新闻工作者协会2009年修订的《中国新闻工作者职业道德准则》，将“维护未成年人合法权益，注意保护其身心健康”列为一项职业道德要求(15)，也不妨碍其争相报道可吸引公众眼球的煽情热点。加上办案机关对于未成年人犯罪信息的详尽披露，更使得媒体“合法”(16)的侵权如虎添翼。正如李天一案，除消息源头是私人微博(17)发布之外，公安机关不适当地将披露嫌疑人信息、案件进展情况等作为一项义务履行，从而致使这起未成年人涉嫌犯罪案件成为各媒体重大系列报道持续近半月。可想而知，如此大的影响范围和影响时间，对于李天一而言，其之后的犯罪记录是否被封存，对其社会评价的形成已经无关紧要了，“前科”势必与他相伴终身（尽管法定评价的影响因犯罪记录封存制度得以限制）。笔者在此需明确，李天一虽是著名歌唱家李双江之子，并曾担任申奥大使等公共代表，也曾与父母同台演出，但他并未踏足演艺圈，故而是非公众人物。退一步讲，即使认为李天一是隐私权受到限制的公众人物，但他仍是未成年人这一法律事实不容忽视，法律对未成年人的特殊保护，理应优先于公众兴趣。

综上而言，未成年人犯罪记录封存制度，在信息急速传播、媒体力量空前强大的今天，在未与相关法律做好衔接、未设置具体程序以切实维护未成年人权益，也未规定媒体侵权之法律后果的前提下，是否已经形同虚设？

三、建议：未成年人犯罪记录封存制度的完善

根据上文对我国目前未成年人犯罪记录封存制度之分析，笔者提出以下完善建议。

第一，适当拓展封存制度的适用范围。取消轻罪即五年以下有期徒刑的限制，将所有未成年人犯罪记录均纳入封存制度，与国际通行做法相统一，密切国内法与国际公约的衔接程度，更全面地保护未成年犯。

第二，扩大解释犯罪记录封存制度的适用范围。以“有利于被告人”及“未成年人利益最大化”原则为出发点，结合我国一些地方的司法实践试点，如太原市将犯罪记录封存制度适用扩大到因劳动教养、少年收容教养、治安拘留、强制隔离戒毒、收容教育而存在犯罪记录的未成年人(18)；瓮安县将适用扩展到因参与“瓮安事件”受到治安行政处罚、少年管教、劳动教养的未成年人以及未满二十周岁的成年人(19)，笔者认为，适当扩展封存的“保护圈”，不会损伤程序法定原则，理应成为司法改革中可继续探索的一个方向。(20)

第三，结合相关法律规定，在未成年人犯罪诉讼程序中增加禁止披露未成年人身份信息的规定，将掌握信息的办案机关纳入规制范围之内。如完善未成年人犯罪记录封存、查阅程序，细化具体规定。在新闻法尚未出台的前提下，新闻媒体本身应重视职业道德，制定相应的行业规范，对未成年人犯罪信息的报道进行严格限制。同时，国家法律也应对媒体侵犯未成年人隐私权规定明确的法律后果与救济程序。

最后，从犯罪记录封存走向犯罪记录消灭，应是我国少年司法的发展趋势。基于我国当前社会观念对危害社会行为的宽容程度尚低，以及传统刑罚报应主义观念影响根深蒂固等的考虑，笔者认为现阶段仅作未成年人犯罪记录封存制度实践尝试有其合理性和可容性，但从犯罪记录封存走向犯罪记录消灭应是我国少年司法改革的发展趋势。

注释：

①樊崇义主编：《2012年刑事诉讼法：解读与适用》，法律出版社2012年版，第356-375页。

②［德］哈贝马斯著：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世峻译，三联书店2003年版，第8-34页。

③2013年2月24日，著名女主持人杨澜发布微博为李天一辩护称“劳教一年对一个因为冲动打人的未成年人来说是否惩罚过重?”这一言论引起了众多网友不满，重压之下删去此言论并致歉称自己有关劳教一年的处罚是否适当的评论是不负责任的。

④参见 《日本少年法》、《瑞士联邦刑法典》、《俄罗斯联邦刑法典》、《德国少年法院法》相关条文；具体文献参见赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民公安大学出版社1996年版，第110-135页。

⑤刘清生：《规范与事实之间的冲突与弥合：未成年人犯罪记录封存制度的未来走向》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。

⑥马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第684页。

⑦汪建成：《论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善》，载《法学》2012年第1期。

⑧根据中央社会治安综合治理委员会预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》第3条规定。

⑨首因效应是由美国心理学家洛钦斯在1957年首先提出的，是指人际交往中给人留下的第一印象至关重要，其作用最强，持续时间也最长，对今后的认知及印象的形成会产生很大的影响。

⑩正如“飞车案”的当事人胡斌，法院判决结果被举国声讨。

(11)赵秉志、廖万里：《论未成年人犯罪犯罪记录应予消灭——一个社会学角度的分析》，载《法学论坛》2008年1月。

(12)［意］贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1996年版，第16页。

(13)［意］贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1996年版，第17页。

(14)如针对2011年9月17日发生在安徽合肥的恋爱不成而将女孩毁容的案件，许多媒体曾报道。有的媒体一边引述警方关于嫌疑人生于1995年4月1日、属未成年人的信息，一边却明知故犯地披露其真实姓名、所在学校及其父母的姓名、单位、职务等可以轻易确认或推断其身份的信息、资料。参见李国民：《报道未成年人犯罪案件法律底线不容突破》，载《检察日报》2012年2月28日第4版。

(15)陈力丹，时潇：《我国传媒未成年人报道的违法现象——从‘13岁少年爸爸’报道谈起》，载《新闻记者》2009年第5期。

(16)我国法律采否定犯罪人身份信息属于隐私权保护范围的观点，即出于发现犯罪和司法公开的目的，国家刑事司法权的行使需满足“正当公共需求”，犯罪属于与公共权益密切相关的事件，公众应当享有对犯罪事件及犯罪人身份信息的知情权。但是，本文针对的对象是国家“特殊保护”的未成年人，禁止披露其身份信息，即是对犯罪人隐私权保护范围的特别扩充。——参见：姚建龙：《论披露未成年犯罪人身份信息之法律禁止》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。

(17)可想而知，该信息必然来源于办案机关内部。

(18)参见2009年 《太原市未成年人犯罪前科消灭制度（试行）》。

(19)参见2009年《关于对“6·28”事件涉案未成年人违法及轻罪犯罪记录消除的指导意见》。

(20)刘清生：《规范与事实之间的冲突与弥合：未成年人犯罪记录封存制度的未来走向》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。

（责任编辑：庄稼）

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1674-3040（2013）02-0065-05

2013-03-03

姚佳，华东政法大学2011级硕士研究生，研究方向：诉讼法。