聂莉斌，蓝 楠

(1.忻州师范学院法律系，山西 忻州 034000；2.中国地质大学(武汉) 公共管理学院，湖北 武汉 430074)

因现代法治理念的发展和变化，以及我国经济社会的快速变革，立法时代不同，调整采矿权的法律法规之间也存在着冲突，影响了采矿权市场的正常有序发展。

1 我国现行采矿权管理制度中存在的主要问题

1.1 采矿权的属性之争

2000年国土资源部颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》认为采矿权是财产权，2007年《物权法》规定采矿权是用益物权。学者们就采矿权是行政特许权，还是债权、用益物权、他物权、准物权等众说风云[1]。有学者认为按两级市场分别界定其属性[2]。也有学者认为采矿权是社会权[3]。

在《物权法》颁布后，采矿权的用益物权属性落实的问题又接踵而至。采矿许可证准予了权利人相应矿产品的所有权。采矿权虽为用益物权，但却不能像土地使用权那样在权利期限届满时完整地归回国家，矿产资源的国家所有权消失了，造成了国有资产流失[4]。又有学者仔细区分矿藏、矿产资源和矿产品，来证明国家矿产资源所有权并未凭空消失[5]。但矿产确实被挖走了，国有资产真的流失了吗？

其实，正如国资委投资设立央企取得股权而享受出资人权益[6]，国家出让特定矿区的矿产资源所有权，收回了采矿权价款。从形式上来看，原来那部分矿产资源的所有权“消失了”，实质上国有资产只是转换为其他类型的资产，这是市场经济中财产流动性的体现。如果是因采矿权价款太少觉得有点“贱卖”，而认为国有资产流失的话，则可以科学地评估采矿权，从而确定合适的价格比率。

但理论上还会有问题，因为矿藏的国家所有权是公权，采矿权是私权。那公权和私权之间是如何转化的呢？目前是通过行政授予采矿许可证的形式。但行政许可又怎么产生了民事用益物权呢？这又绕回到了采矿权属性争议的老问题上来。

1.2 采矿权的许可和登记

根据《矿产资源开采登记管理办法》第5条，取得采矿许可证要提交依法设立矿山企业的批准文件；根据《矿产资源法》第15条，设立矿山企业的前提却是划定矿区范围，而矿区范围是采矿许可证的内容。过去因采矿权都有计划地无偿划拨给国有矿企，这还不算是问题。但现在采矿权通过“招拍挂”的形式有偿取得，对于矿业的新入门者，前述的法条规定成为了没有起点和终点的循环问题。

早在2006年就有学者提出了采矿许可分立[7]，最典型也最具启发性的是张文驹的观点。他认为我国采矿权的问题在于没有区分特许权和采矿权，而将矿业经营权的审批同矿产资源财产权的出让在颁发采矿许可证时并案处理了。建议设立进入矿业的三道门槛——设立矿企，取得采矿权，建设矿山，以前置性行政许可方式授予“采矿经营特许权”然后由工商登记成立采矿企业，取得矿业市场的准入资格；通过出让或转让取得采矿权这一矿产资源财产权；矿山建设的审批是企业资质的落实和检验，像煤炭生产许可证即可充任此角[8]。

将采矿特许以行政许可前置方式放在企业设立的工商登记之前，这意味着，每取得某一矿区某种矿产的采矿特许权后，必须单独设立相应的矿企，其本质还是“一矿一企”的思维。而如张文驹所述，在跨国矿业开发投资中，“中国政府依法授予的矿业市场准入资格，按照双边经贸协定的一般惯例，所到国政府理应承认[8]”。这是自相矛盾的地方，除非采矿特许权不限定采矿范围。

后来，又有学者从登记的角度出发，认为应该就矿山企业的设立、采矿权物权与采矿特许权三者分别登记[9]。或是采矿特许权、矿产权、矿山企业采掘权三大块的登记[10]。康纪田教授认为我国采矿权是矿产物权、可以开采的特许权和实际采掘权的“三权”合一的“一权制”，采矿许可证是矿的产权证、市场准入证和采矿企业批准书的三证合一的“一证制”，“一权制”与“一证制”使矿业制度走入困境。建议以采矿权物权、特许权与采掘权“三权分立”的模式来重构矿业制度[11]。该“三权分立”模式有相当的见地，但在选取外国矿业法为例进行论证时，没有具体说明这些国家的采矿权分立制度状况。

总之，采矿权分立的思想和分别许可登记的观点拨开了采矿权属性上所罩着的团团迷雾，将学者们从“盲人摸象”的状态中拉到了新的制高点。

1.3 采矿权的流转

《矿产资源法》允许采矿权有限度的转让，并禁止将探矿权采矿权倒卖牟利。二级市场中采矿权流转中的问题，如非法转让采矿权，以出租或承包为名行转让之实，采矿权层层转包而不进行登记[12]，采矿权抵押是登记还是备案等[13]，导致了采矿权管理及责任追究方面的混乱。而引起这些问题的根本，在于采矿许可证的行政审批和用益物权的合一问题。

经典教育，其本质目的不是熟背课本应对考试，而是培养学生的语文素养，其中尤为重要的就是美育。现在很多青少年“哈韩、哈日”，殊不知面对悠久博大的汉文化，他们的行为无异于买椟求珠，管中窥豹。东方大国，圣贤典籍，浩如烟海。作为老师，有责任以言传身教的形式让他们领略中华文化的波澜壮美，有义务通过经典文化培养他们的审美能力。人只有能够发现美、欣赏美的时候，才会由衷地热爱珍惜生命里的每一次喜悲聚离。孩子，世间处处皆美景，关键在于你是否拥有一双审美的眼睛。

此外，因为采矿许可程序中有矿山企业的批准设立条款，如果采矿权可以像一般的用益物权那样流转，那么矿企是否要随之存废？如果采矿权不可流转，仅仅是行政特别许可，那还可称之为用益物权吗？于是又回归到采矿权属性问题这一原点。

为了科学有序地对采矿权进行管理，采矿权的分立，尤其是采矿权的物权从采矿许可中独立已是呼之欲出，有必要学习和借鉴外国的相关制度。

2 其他国家和地区的采矿权分立管理制度分析

因英美法系国家的矿产资源因矿产种类的不同或归国有，或归土地所有权人所有，形成租矿权(涵盖于土地权利中，并对应有权利金制度)为主的矿权体系，与我国的矿业权制度相差甚远。而日本和韩国则明确将矿业权(包括钻探权和采掘权)视为物权，但也受到了英美法系的影响，发展成矿业权和租矿权的两支矿权体系[14]。而我国台湾省的矿业权体系和大陆地区基本类似[14]。

为此，笔者选取了大陆法系的法、德等五个国家的矿业法进行分析研究。这些国家均实施采矿权分立制度，且矿产资源归国家所有。

2.1 法国

根据1985年《矿业法》，开采矿产资源首先要取得采矿特许权，在实施具体开采活动时再获得矿山开采许可。特许权证由能源气候统一委员会颁发，而开采许可证由矿产所处地区的行政长官授予。采矿特许权和开采许可分别创设了一项不动产权，只有在矿山实施开采时方可实现此两项不动产权[15]。

特许权的期限不得超过50年，可续展，每次续展期限不超过25年。矿山开采许可证期限最长为5年，可续展两次，每次最长5年。特许权和矿山开采许可均不可抵押，但可以经部长法令批准转让、继承或出租[14]。

2.2 德国

根据1980年《联邦矿山法》，采矿许可由州经济部或矿业署授予。任何打算勘查并开采矿藏的人，均需获得同意(即采矿特许权)。在取得同意许可后方可申请获得矿山所有权(具有排除土地所有权人效力，参照不动产进行管理)。同意以及矿山所有权，均应登记于矿山权利登记簿中[16]。同意的最长期限为5年，而矿山所有权最长期限可为50年，并允许续展到矿产采尽为止。矿山所有权可依法转让、出租、抵押。具体的开采计划(从开始开采到地表土壤的复垦)须经环境影响评价程序，由矿业署批准(非行政许可程序)[17]。

2.3 波兰

1994年《地质和采矿法》中规定开采特许权由环境部的地质行政部门授予波兰公司。特许权人可在规定的期限和矿区内进行开采活动[14]。采矿使用权通过招标的形式以与国家财政部的合同来设置，为用益物权。采矿使用权费要收归国家财政。开采特许权取得程序中即包含采矿使用权合同的签订。在开采特许权到期或被撤销时，采矿使用权终止。只有同时持有开采特许权证与采矿使用权的公司才可正式开采。矿产开采前，矿业公司应提交矿床开发计划，由特许机构通过决定的方式审批[18]。

2.4 巴西

1967年《矿业法典》规定由矿产与能源部以法令的形式将采矿特许权授予巴西公司。特许权人拥有排他性开采权，还可取得矿区的矿业用地权。采矿特许权允许整体或者部分转让[14]。巴西采矿授权过程跟环境许可紧密结合。在项目计划阶段，特许权申请人必须提交环境影响评价报告和土地复垦计划，州环境署会召开听证会，并收取环境保护赔偿基金，然后颁发初级执照。矿业公司必须制定环境控制规划并提交给环境署，如果通过即可获得建设许可。在取得初级许可和建设许可后，矿业部长才将采矿特许权授予矿业公司。最后，只有环境署对建设许可和环境控制规划在矿山建设中被正确地实施感到满意时，才会颁发生产许可证给矿企。生产许可证到期可续展[19]。

2.5 土耳其

2.6 小结

上述国家采矿权分立管理制度的共同点是：将采矿特许权(入市资格)和具体的实施开采许可(生产计划的许可或审批)区别开来。

其中，法国特许权中即限定了矿区范围和可供开采的矿种，随着矿产资源的开采完毕，特许权也告终结。但是当特许权终止时，即使其不动产权内仍具可采价值的矿产资源也必须交还国家，不利于矿产资源的整体开发。而且，由于采矿行政特许和产权是同一证照，对采矿权的流转存在着诸多限制。

德国在采矿特许权的授予后设立了矿山所有权，波兰则在采矿特许权的授予过程中设置了采矿使用权，将行政特许权和民事财产权通过两种授予程序和两种权证区分开来。开采矿产资源不可避免会造成环境破坏和污染、损害公共安全卫生等社会公益，所以在矿业市场准入上设置特许门槛，在矿产开采方面要求审批。既可保证政府对私权的行使监管，使之不至于损害公益和他益，单独物权的设置又为私益流转的实现奠定了基础。

巴西政府通过严格的环境许可程序来规范矿产开采，特许权颁发的前提是取得两个环境保护许可，而生产许可证更是环境署颁发的第三个环境许可。土耳其则是采矿执照和采矿许可证。两国都是分设两权，没有相关产权或物权的设置。

3 构建我国采矿权的分立管理模式

在研究学习他国的采矿权分立制度后，笔者试着将采矿行政许可、用益物权、矿企的设立与准许开采生产等相关权利分别许可或授予，以构建我国的采矿权分立管理制度。

3.1 采矿权一级市场的分立模式

因我国物权体系主要移植于德国，从法律体系的一致性考虑，应主要参照德国的采矿权分立模式，将采矿权分立为采矿特许权、采矿权(用益物权)、生产许可，在具体制度设计方面可借鉴波兰等国的做法。建议在《矿产资源法》修改草案中明确规定。

1) 采矿特许权是矿企的资质证明，是矿业市场准入资格。规定其有权开采的矿种及有效期限(可适用较长期限，如30～50年，可多次续展)，不规定具体采矿范围，在全国境内有效，特别规定除外。采矿特许权证由地矿部门授予依照中国法律成立的企业。

2) 只有已经勘探确定赋存有可采价值矿产的矿区方可设立采矿权。采矿权应由依法取得采矿特许权的中国法人有偿取得。采矿权证由地矿部门依合同形式授予，采矿权价款由政府财政部门收归国库。权利人依法可在权证规定的矿区进行特定矿种的开采活动，适用5年到15年的较短期限，可多次续展。为防止采矿权人囤积炒矿，应予规定采矿权生效之日起6个月内必须申领生产许可证，否则权利自动失效，特殊情形除外。

3) 只有取得采矿特许权和采矿权“双证”的矿企可申领生产许可证。申领生产许可证须经公众参与程序(如听证、公示等)，地矿部门方可授予生产许可。地矿部门作为政府监督机关，有权对其生产活动和矿山关闭进行监督管理。矿产开采过程中如出现违法情形，地矿部门可对企业进行罚款、停产整顿，直至吊销生产许可证。

3.2 采矿权二级市场的具体制度分析

采矿权特许权，采矿权和生产许可分别取得并进行登记，解决了采矿权的属性和许可登记问题，其在二级市场的流转制度如下所述。

1) 准许采矿的行政特许权证是矿企的市场准入许可，依法不可转让、抵押、出租、作价出资等。

2) 采矿权是企业法人的用益物权，所以依法可以转让、出租、抵押、作价出资等，参照不动产进行管理，适用《物权法》等相关法律条款。采矿权转让或出租，必须向地矿部门申请新的生产许可。如果采矿权受到侵害，权利人可以依法取得行政或民事救济。

3) 生产许可证经行政特别许可授予，依法不得转让、抵押、出租、作价出资等。

4 结束语

将采矿特许权与生产许可分离，并将用益物权独立出来，使采矿权属性得以明确；政府授权行为性质更为明晰；对于被许可人或权利人来说在其权利受到侵害时，可以自主选择法律程序进行救济；而相关政府部门可以更好地进行监管，并根据不同情况采取行政处罚措施或依法追究其刑事责任。

但也要认识到：采矿权的分立制度也有其局限性，例如会增加行政管理成本和政府寻租空间，也不可能解决采矿所引起的公共安全卫生、环境破坏污染等所有问题。行政许可在前，权利实施在后，前者是权利的静态授予，后者是权利的动态行使。这是逻辑顺序问题，更是管理制度的两个方面。另外，这些问题的解决关键不在于授权伊始的分立与否，更多是需要安全生产、环境保护、劳动保护等相关法律法规的统一配套和完善，以及矿业活动监管上的严格执法。

[1]李显冬,刘志强.论矿业权的法律属性[J].当代法学,2009,23(2):104-109.

[2]聂莉斌.矿业权两级市场中的采矿权权属探析[C].资源节约型、环境友好型社会建设与环境资源法的热点问题研究——2006年全国环境资源法学研讨会论文集,2006.

[3]章鸿,邹雄,黄韵京.自然资源物权与民事物权之比较——兼谈自然资源物权制度的建构模式[J].国土资源科技管理,2005,22(5):51-55.

[4]崔建远.准物权研究[M].北京：法律出版社,2003:11-15.

[5]吕忠梅,尤明青.试论我国矿产资源所有权及其实现[J].资源与人居环境,2007(24):17-21.

[6]尹田.物权主体论纲[J].现代法学,2006,28(2):5-13.

[7]崔振民,傅群.现代企业两权分立的管理模式对我国矿产资源合理利用的启示[J].中国矿业,2006,15(1):16-18.

[8]张文驹.矿业权市场准入与矿权主体资格[J].中国国土资源经济,2006(10):4-8.

[9]康纪田.中外矿业登记制度比较研究[J].中国煤炭,2007,33(10):24-26.

[10]郜雪梅.矿业权登记制度研究[D].北京：中国地质大学(北京),2011.

[11]康纪田.我国矿山开采管理“三权分立”模式初探[J].中南大学学报：社会科学版,2011,17(3):99-104.

[12]曹晓凡,王政.浅议采矿权转让过程中的若干法律问题[J].中国矿业,2009,18(8):21-23.

[13]聂莉斌,艾朝霞.煤炭采矿权抵押问题刍议[J].长治学院学报,2012,29(1):12-14.

[14]国土资源部地质勘查司.各国矿业法选编[M].北京：中国大地出版社,2005:79-131.

[15]Code Minier,as modified by Ordinance 2011-91 of 20 January 2011[EB/OL].(2011-01-20)[2012-12-15].http:∥www.developpement-durable.gouv.fr/Introduction,13740.html.

[16][德]鲍尔/施蒂尔纳著,张双根译.德国物权法[M].北京：法律出版社,2004.

[17]Bundesberggesetz (BBergG).[EB/OL].(2009-07-31)[2012-12-16].http:∥www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/bbergg/gesamt.pdf.

[18]Geological and Mining Law[EB/OL].(2011-06-18) [2012-12-16].http:∥www.mos.gov.pl/g2/big/2012_06/e1fd8f256cbc5cefb421364232bf09dc.pdf.

[19]Summary of Brazilian mining legislation[EB/OL].(2002-02-02)[2012-12-15].http:∥www.lagodourado.com/pdfs/articles/ Summary_of_Brazilian_Mining_Legislation.pdf.

[20]THE TURKISH MINING LAW NUMBERED 3213 [EB/OL].(2008-10-22)[2012-12-15].http:∥www.mining.itu.edu.tr/Belge.aspx?belgeId=8383.