侯旭平

（长沙学院，湖南 长沙 410003）

基于性别差异的女性农民工劳动权益保障研究

侯旭平

（长沙学院，湖南 长沙 410003）

我国劳动力市场中，女性农民工经常遭受性别歧视，其劳动权益屡屡遭受到侵害。国外对妇女劳动权益的保障主要有立法措施和暂行特别措施，这些措施为我国在保护女性农民工劳动权益方面提供了成功的经验，值得决策者决策时借鉴。

劳动权益；性别歧视；立法措施；暂行特别措施

随着我国改革开放和城市化进程的加快，大量的农村剩余劳动力涌入城市，因而形成了具有鲜明中国特色的农民工现象，[1]农民工为城市的繁荣和发展作出了巨大的贡献，然而其经济和社会地位却处于城市社会的最低层，属于市民社会中最典型的弱势群体，而基于性别差异的女性农民工更是这个弱势群体中权益难以获得保障的“弱中之弱”，她们在就业选择、劳动待遇等方面所受的困扰对构建社会主义和谐社会提出了严峻的挑战，诱发了一系列复杂的社会问题，严重影响了社会的和谐与稳定。

一、女性农民工劳动权益保障研究现状

至今，学术界已针对基于性别差异的女农民工在就业机会、就业形式、就业途径、职业分布与职业转换等方面进行了研究，早在1995年，“外来农民工”课题组就从劳动合同、工资收入、劳动时间、劳动条件和福利待遇等5个方面对农民工的劳动权益享受进行了实况调查，并分析了其中的的性别差异因素。[2]蒙欣则选取山东济南1504位农民工的数据作为样本资料，并以此为基础分析了职业对农民工性别工资差异的影响，结果表明职业内差异为79.3%，职业间差异为20.7%，也就是说职业内差异是导致农民工工资性别差异的主要因素。[3]刘林平和郭志坚以珠江三角地区外来女工为样本，选取劳动时间、工资收入、工作环境、劳动条件、福利待遇、人身权利、妊期保护等7个要素对她们的劳动权益状况进行了研究，研究结果表明，女性农民工的劳动权益是企业、女工和地方政府三方博弈的结果。影响博弈结果的主要因素为企业产权性质和规模、女工所拥有的自身资源、关系网络和组织化程度以及政府的缺位。[4]后来，刘林平在对农民工的工资决定因素进行分析时发现，在控制人力资本、社会资本和企业制度等变量后，农民工的工资存在较显著的性别差异，女性农民工的工资为男性的85%。[5]罗忠勇则在奥阿克沙卡（Oaxaca）设计的性别差异分解模型[6]和谢宇等人多元回归分析方法[7]基础之上采取多元回归分析的方法从工资、工资拖欠、技能培养、辞工自由、日常福利、人身权利、合同签订和社会保险等方面的性别差异进行了研究，并指出，女性农民工在工资、辞工自由、日常福利等方面处于劣势，存在较大的性别差异：男女农民工月均工资实际差异为18.54个百分点，净差异为11.13全百分点；在辞工自由方面实际差异是47.7个百分点，净差异是39.59个百分点；在日常福利方面实际差异是5.41个百分点，净差异是4.71个百分点。[8]

上述研究，从不同侧面对女农民工劳动权益的性别差异的不同方面进行了探讨，取得了一些颇有价值的成果，但这些研究并未系统化，尤其是对女农民工权益保障方面虽有个别学者论及，[9]却未见有操作性强的措施，本文中笔者将对此拾遗补漏，试图对女性农民工劳动权益保障的内容和措施进行系统探讨。

二、农民工劳动力市场中的性别歧视

“歧视”一词，从立法到理论研究，均未有明确的定义，禁止歧视实践中常常用泛泛的用语，即使在法律学者中以及负责解释不歧视立法的执法机关和法院中也引起诸多混乱。[10]Colleen Sheppard 对歧视的论述较为全面：“基于某一群体的共同特征和对他们的个人偏见而故意实施的不同对待是反歧视法应该纠正的最主要错误。歧视加害人被视为变态和误入歧途，他们根据不正确的和偏执的信念和固有的观点做出不公正的决策。通常认为，绝大多数基于个人能力或非歧视性标准而做出的决策是公正合理的，因此，歧视被视为因个人偏见而产生的孤立的事件……” 。[11]Christopher Mccrudden回顾了反歧视法的历史发展，认为早期的立法重点是区别待遇和歧视性的故意，后来的立法和司法实践也禁止不公正的中性做法。如果不考虑有关的不同情况，对某些特殊群体将产生不利后果。[12]

不管怎样，在过去的30多年里，歧视的定义和法院证明歧视的方法都发生了变化，在各国的人权实践中表现出如下发展趋势：

1.对歧视的定义逐渐取得了共识：不公平的同等待遇相对某些群体而言，与不公平的差别待遇同样有害，应予以禁止。

2.歧视的主观方面不再要求存在故意或过错。客观方面的歧视行为或表现足以构成歧视。

3.歧视案件中的举证责任发生了变化。以前诉讼中的举证责任由原告承担，时至今日，大多数国家法律规定歧视案件诉讼中的举证责任由原被告双方分担，劳动关系纠纷中，劳动者仅对存在歧视行为负举证责任，其他证明责任转移给了雇主，雇主要想胜诉，必须向法庭举证证明没有实施歧视劳动者行为或没有违反禁止歧视的规定。

4.随着各国法律的国际化，各国立法和司法实践趋于融合，集中地表现在逐渐承认了新的歧视的种类和形式，现在，越来越多的反歧视法禁止歧视的种类不仅限于国际人权公约所专门列举的那些，而且还对性骚扰、授意歧视及报复行为做出了规定。

这些趋势对于雇工而言，不失为一大福音，因为其不仅扩张了雇员权利主张的范围，更是增大了胜诉的概率。

性别歧视是基于性别的任何区别，排斥或特惠，张抗私认为，性别歧视是劳动市场一种常见的行为，表现在两性就业、工资、职业安排、劳动保障和发展机会等方面程度不同的差别。然而以经济学的逻辑，不同性别的报酬或职业差异并不能作为歧视的充分证明；只有与生产无关的因素在劳动力市场上取得了正的或负的价值，才可能导致歧视。[13]农民工劳动力市场中的性别歧视主要有如下几种表现形式：

（一）就业选择中的性别歧视

如果说，具有相同生产率水平的男性和女性农民工，仅仅因为他们性别不同，而在就业选择过程中受到系统性差别对待，我们即可认定农民工就业选择中存在性别歧视。农民工就业选择中的性别歧视主要表现在两个方面：第一，对女性规定某些苛刻的就业条件，如，几年内不得生育甚至合同期内不得生育，这一现象目前在我国存在比较普遍；第二，招聘过程中男性优先，或只招聘男性，而不问男性性别是否属正当职业资格。据统计，某报2000年全年刊登的243条招聘广告中，有性别要求的69条，其中41条指明要男性，职位大多为技术和高级管理人员；提出“女性优先”的职位28个，主要集中在行政助理、销售员、收银员、酒店服务人员等职业层次较低的岗位。[14]

近年来，政府开始通过立法和制定相关政策消除就业性别歧视，实现男女平等就业，《中国妇女发展纲要》（以下简称纲要）就是这一背景下的产物。然而时至今日，这个目标未能如期实现，虽然各用人单位在招聘广告中明目张胆的性别歧视条款越来越少，但招聘过程中对女性应聘者的隐性歧视依然普遍存在，并且情势越来越严重。诸如在面试中经常被问到是否唱歌、跳舞、喝酒，有无男友，何时结婚等与职业无关的生活问题；在录用条件中设置几年之内不得怀孕生孩子等限制应聘者权利和自由的条件；最后录用结果中被录用者多为男性等等。

（二）劳动过程中的性别歧视

有学者描述了女农民工劳动待遇的真实画面：在非正式的就业市场和对待农村打工妹中都存在严重的侵害妇女就业权利的现象，女工们被迫在有毒的环境中工作，没有任何保护措施的提供，而且被无端地延长工时，大量的性骚扰现象在私企机家政服务中发生，而且她们的工资常常被拖延等，[16]概括起来，女性农民工在劳动过程中受到的歧视主要有以下几个方面。

第一，工资待遇低。大量的女性农民不能获得同工同酬的待遇，其一般报酬低于从事相同工种的男性的报酬。据调查，女工收入仅相当于同等职位男工收入的70%～80% 。[17]

第二，职业性别隔离严重。女工得到提升和培训的机会少，那些社会声望和社会地位较高的职位几乎成了男工的专利，部分优秀的女性农民工也难以平等获得职务晋升、技术培训等发展机会。

第三，劳动保护缺失。许多女性农民工在劳动过程中常受到雇主的任意辱骂，甚至被任意搜身。女性农民工还缺乏必要的针对女性的劳动保护，难以享受到国家有关法律（如保护妇女儿童权益法）规定的合法权益，如妇女在“四期”（经期、孕期、产期、哺育期）应该获得的保护权益，甚至有些女性农民工在就业中被安排到国家禁止妇女从事的危险工种和岗位（如高空、井下、有毒或放射性作业等）。

第四，性骚扰现象严重，女工人身权利没有保障。早在1975年，英国《性别歧视法》就明确禁止其他形式的歧视，包括性骚扰、对原告的报复、参与非法歧视、胁迫他人从事歧视行为、教导他人从事歧视行为，自此，性骚扰成为了性别歧视的一种形式。性骚扰既是妇女在劳动力市场中受到隔离的原因，又是其结果。每一例性骚扰事件都复制着“反歧视立法所致力消除的男尊女卑的不公平的社会结构”。

（三）劳动关系解除中的性别歧视

一方面，我国历史上男女不同龄退休的公共政策，造成了企业与女性农民工解除劳动关系要比男农民工早的现状。1951年2月《中华人民共和国劳动保险条例》第15条规定了基于性别差异的男女工人和职员不同的退休年龄。1958年国务院颁布的《关于工人、职员退休处理的暂行规定》第2条规定：国营、公私合营的企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人、职员，符合下列条件之一的应该退休：” （1）男工人、职员年满60岁，连续工龄满5年，一般工龄（包括连续工龄，下同）满20年的；女工人年满50岁、女职员年满55岁，连续工龄满5年，一般工龄满15年的。（2）……”。

1978年，国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称“暂行办法”）第1条规定：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（1）男年满六十周岁、女满五十周岁，连续工龄满十年的。（2）……”。显然1978年“暂行办法”并未对1958年国务院颁布的《关于工人、职员退休处理的暂行规定》作大幅修改，继续沿袭了基于性别差异的不同退休年龄规定的传统。

这些规定，虽然不适应于农民工退休，但无疑对女农民工解除劳动关系比男农民工提前造成了不可忽视的影响。

另一方面，由于性别歧视，在企业需要减员时，往往是女性优先，这造成了高比例妇女下岗，并且，下岗女性的数量与男性数量相比而言是呈稳定增长趋势的。[18]同时，女性就业难，下岗女工再就业更难。这种状况使得女性在劳动力市场不断被边缘化，迫使她们进入一些低收入或少技能的工作领域。[19]

三、女农民工劳动权益保障的对策

2005年8月，中国在反性别歧视方面作出了两大具有里程碑性质的举动，全国人大常委会通过《中华人民共和国妇女权益保障法》修正案和审议批准了国际劳动组织核心公约之一的《歧视（就业和职业）公约》的（第111号公约），然而这只是反性别歧视的开端，要彻底根治农民工劳动权益的性别歧视，必须采取全方位的措施。

（一）立法措施

由于城镇化和教育水平的差异，农民工成了一种独具中国特色的现象，国外少见有关于男女农民工劳动权益保护的专门立法，但关于男女平等权利保护和禁止性别歧视的立法却很多，如美国各州均有关于妇女平等保护的规定。美国有16 州宪法规定了平等保护。州宪法中平等保护修正案( the EAR)的通过鼓舞了州立法机关对州法律进行全面改革, 以保证这些法律与平等保护修正案协调一致。英国反对就业性别歧视的有关全国性法律包含在议会所通过的两个法令之中: 一个是1970 年的公平付薪法,另一个是1976 年的性别歧视法。[20]

法律作为一种正式制度，在社会生活中发挥准则功能，是反职业性别歧视的主要依据，当前我们的主要任务是：

首先，废除或修正造成职业性别歧视的法律法规，如我国现行的男女不同龄退休的相关规定，它是造成农民工解除劳动关系中性别歧视的渊源，应当废除或修订为男女同龄退休制度。

其次，对于当前立法中存在缺陷而导致女工权益难以实现的法律法规应及时修订。最典型的莫过于法律法规关于性骚扰问题的规定，2005年8月，妇女权益保障法修正案最终以基本法律的形式明确禁止对妇女的性骚扰，骚扰者对自己的行为后果须承担民事责任和行政责任，然而该法对性骚扰的法律概念和举证责任等并无明确界定，使得受害人权益难以得到很好的保护，造成立案难、举证难、索赔难的三难状况。

性骚扰最早被美国平等机会委员会定义为：有害的性的建议、要求性愉悦及其他具有性性质的语言和身体的行为。我国立法应从以下几个方面对其进行界定：1.它是一方向另一方作出的与性有关的举动，目的在于满足骚扰者性生理和性心理的需要——客观标准；2.它是违背对方意愿的不受欢迎的强迫行为——主观标准；3.行为方式上，包括语言骚扰、身体骚扰、非语言骚扰；4.行为后果方面对受害者造成心理、生理或者人格、经济等方面的伤害和损害。

至于性骚扰诉讼中的举证责任，笔者认为，借鉴其他国家的立法经验由原被告分担举证责任的方法较为可取：原告举证证明性骚扰事实基本成立后，被告负有证明该事实不成立或非己所为的举证责任。另外，为使女性农民工受害人权利能如期实现，立法可规定雇主对性骚扰行为承担连带赔偿责任。

（二）暂行特别措施

2004年1月30日，联合国消除对女工歧视委员会发布了“关于消除对妇女一切形式歧视公约”（以下简称“歧视公约”）中涉及暂行特别措施的第4条第1款的第25号一般性建议。该建议指出，暂行特别措施包括下列几个含义：第一，它不是永久性措施，即使根据本国情况“暂行”意味着要长期采取这种措施；第二，“消歧公约”第4条所说的“特别”，是指这些措施所要实现的具体目标；第三，“措施”包括立法、执法、行政等方面的措施，如定向征聘、雇佣和晋升以及与一定时期有关的数额指标和配额制，具体而言暂行特别措施在保障女性农民工劳动权益方面主要有如下几种：

1.资源调配制。指政府预留部分资源，通过在全国或地方进行资源调配来鼓励被边缘化群体创业和开展商业活动。它是尼克松总统执政时在美国率先推行的，按照该制度，在政府采购合同中有一定比例资源是专为妇女雇主拥有的公司预留的。大量证据表明，有些项目很成功，尤其是有些项目使被保护的企业从受保护的地位成长为市场上具有竞争力的企业，增强了企业的竞争能力。[21]

2.配额制。这种制度要求雇主必须雇佣、提升、培训和提高一定比例的弱势群体成员。最常见的指示是要求雇主在条件相等的情况下应该从弱势群体中选择员工。印度和马来西亚是立法规定配额制的国家，印度规定政府和公共部门包括中央和地方政府必须雇佣一定比例的弱势群体，1990年该政策扩大适用于“落后阶层”，将49%的政府工作岗位预留给大约3/4的人口。

3.设定任务和目标。设定任务和目标可替代配额制：它鼓励雇主改进代表性不足，但它不在个案中作具体指示。美国第11246号（修订后）总统令及其实施细则规定，凡拥有50名以上员工并与联邦政府签订合同标的在5万美元以上的公司，除建筑行业外，必须设立目标，在每个岗位上增加“代表性不足的”女性的比例。

4.对自愿采取暂行特点措施的雇主激励措施。最普遍的一种激励措施是规定政府将给予那些采取了暂行特别措施计划的雇主更多的政府合同。如意大利努力提高女性在管理层的比例，对在农业，手工业、商业和工业领域内为女性占主导和管理层主要为女性的企业给予法律上的信誉和资金支持。[22]

这些暂行特别措施为我国保障女性农民工的劳动权益决策提供了成功的经验，值得我国政府在着力保障女性农民工劳动权益的制度建设中借鉴。

农民工在劳动权益方面的性别差异实质上是在资源和机会获得上的性别不平等。这种不平等态势必然引起严重的社会不公平感，影响社会的稳定，引发诸多的社会问题，社会治安状况的恶化就是一个典型。因此，我们应针对当前农民工劳动权益方面的性别差异，通过立法或暂行特别措施逐步消除这种基于性另差异的不平等，使男女农民工在资源和机会获得上处于平等的地位，以及在劳动过程中享有平等的权利，并承担相应的义务，消除传统性别角色差异，创新性别角色的社会化模式。

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A Study of Protecting Female Peasant Workers’ Labor Right and Benefit Based on Gender Difference

HOU Xu-ping
（Changsha University, Changsha 410003, Hunan, China ）

Female peasant workers always suffer gender discrimination in Chinese labor markets, and their labor right and benefit are always violated. There are legislation measures and temporary special measures for protecting female workers’ labor right and benefit overseas. These measures offer successful experience for protecting female peasant workers’ labor right and benefit in China.

labor right and benefit; gender discrimination; legislation measures; temporary special measures

D822.5

A

1673-9272(2013)04-0085-04

2013-05-27

湖南省教育厅青年项目：“和谐社会视野下女性农民工权益保障缺失问题研究”（编号：10B011）；湖南省哲学社会科学基金项目：“和谐社会视野下女性农民工社会保障问题研究”（编号：09YBB031）；长沙市科技局项目：“长株潭城镇化进程中农民工绩效工资制度创新研究”（编号：K1205068）。

侯旭平（1972-），女，湖南湘阴人，长沙学院法学与公共管理系副教授，硕士，研究方向：中国特色社会主义理论研究。

[本文编校：罗 列]