解疑律师：王登山 大成律师事务所高级合伙人

电话: 010-58137777， 58137136（直线） 传真: 010-58137779 手机: 18601146333邮箱:dengshan.wang@dachenglaw.com

2

010年，发包人北文公司与美标门窗公司口头约定由美标门窗公司承担某工程室外门窗制作安装工程。施工过程中，双方补充签订了关于保证工程竣工时间及交付工程款的协议，约定：承包人美标门窗公司保证于2010年9月25日前保质保量按期交工后，北文公司保证在一个月内付清所有工程款。如拖延一天交工，按工程费的5%罚款。承包人美标门窗公司未能按期交工。承包人先交付了竣工的二号三号住宅楼。对一号楼，北文公司起诉时，承包人还在继续施工。

一审法院认为：美标门窗公司与发包人就三栋住宅楼二期工程达成的口头和书面协议有效，双方均应按约定履行。美标门窗公司承建工程逾期交工，亦应承担违约责任。美标门窗公司以对方付款不及时是造成逾期交工的原因的辩解依据不足，不予支持。一审法院判决：美标门窗公司按日5%付给北文公司一号住宅楼逾期交工违约金5333815．29元（工程决算款4848923元÷3栋×日5%×66天）。

美标门窗公司不服一审判决，提起上诉称：双方约定的每日百分之五的违约金约定过高，一审判决确定上诉人承担的违约金数额超过工程决算款，损害了美标门窗公司的利益。

律师视点

1、本案查明认定的由美标门窗公司施工完成的工程，决算价款为人民币4848923元。

2、如果按照双方协议约定的日百分之五违约金标准计算，一审法院判决承包人承担工程逾期违约金为人民币5333815元。

3、由上述1、2两组数据比较发现，判令由承包人承担的违约金金额533万余元已超过了该工程的工程价款484万余元。显然，按每天百分之五标准计算违约金，该约定标准明显过高。

4、《合同法》第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

当出现工程逾期竣工的情形，而且发包方不存在违约行为的前提下，逾期竣工的原因、责任在承包人时，可能要由承包人承担逾期竣工违约金时，承包人要主动依据合同法第114条规定，提出合同约定的违约金过高，超过了发包人的实际损失，主动申请予以变更减少，同时举证证明约定的违约金超过了发包人的实际损失。

二审法院认为：双方签订的协议中确定的违约金比例过高，一审判决据此确定由美标门窗公司承担的违约金总额超过工程决算款总额，显失公平，应予以调整。二审改判：变更为美标门窗公司付给北文公司一号住宅楼逾期交工违约金人民币668343．19元（工程结算款4848923元÷3栋×0．0005×827天）

本案中，违约金由约定的每天百分之五，变更为每天万分之五，就是一个成功的案例。给承包人的启发就是要在诉讼或仲裁程序中积极、主动申请变更减少违约金。