王锐园

（中国政法大学 研究生院，北京 100088）

对我国刑法中聚众淫乱罪的思考

王锐园

（中国政法大学 研究生院，北京 100088）

在南京相继发生的教授“换妻案”以及同性恋聚众淫乱案使得我国刑法上的聚众淫乱罪开始引起人们的大讨论。正确的判断和认定我国刑法中聚众淫乱罪的社会危害性，关乎到刑法的正义性与稳定性，同时具有很强的实践指导意义。本文认为在当前社会条件下，聚众淫乱罪不应被废除，但是在司法实践中必须限制适用。本文试从不同的角度对聚众淫乱罪进行“解剖”式分析，以期对此罪有更深入的认识和判断。

换妻案；聚众淫乱罪；社会危害性；自然犯；民意认定

2010年5月20日，南京某大学副教授马尧海等22人“聚众淫乱案”在南京秦淮区法院进行了公开宣判。马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究刑事责任。法院查明，马尧海多次组织和参加“换妻游戏”，符合了我国刑法中聚众淫乱罪的犯罪构成。据悉，他们成为了20年来第一批因为“聚众淫乱罪”获实刑的人。

同样是发生在南京，2009年11月，南京月牙湖派出所在一家宾馆巡逻盘查发现，某房间内有几名衣衫不整的男青年。经警方盘问，男青年都承认是同性恋，开房准备进行性活动。此次“查房”牵出多次组织此类活动的梁某，并牵出10余人。警方经过审查，认为这些人的行为构成聚众淫乱，其中4人已涉嫌构成“聚众淫乱罪”。今年8月，白下区检察院对4人提起公诉。南京市白下区法院作出判决，上述4人中有3人被判有期徒刑并处缓刑，一人被判拘役并处缓刑。

这两起相似的案件使得聚众淫乱罪这一原本并不“知名”的刑法罪名开始引起人们的关注。法学界、社会学界、伦理学界和普通民众都对此表示出了极大地讨论兴趣。我国著名社会学家、性学研究者李银河撰文高调支持换妻教授无罪并建议取消聚众淫乱罪。以此为导火索，在法学界与社会学界以及在普通民众之间展开了激烈的对话。本文试从不同的角度出发来“剖析”聚众淫乱罪这一刑法罪名，以期对其有更进一步的理解和认识。

一、聚众淫乱罪的概念、犯罪构成及特征

聚众淫乱罪规定在现行刑法的301条。该条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。那么从刑法理论上来分析，所谓聚众淫乱是指为首聚集3人以上进行淫乱或者多次参加3人以上的淫乱活动的行为。[1]所谓“聚众淫乱”是指3个以上的异性共同发生违反道德准则、令正常人感到羞耻的性行为，如群奸群宿等。

（一）聚众淫乱罪的构成要素

主观构成要素：本罪为故意犯罪，行为人多具有藐视社会伦理，寻求变态精神刺激的心理特征。本罪的故意仅要求行为人认识到事实层面，即其从事的该行为，不要求行为人认识到该性行为具有淫乱性，该行为是否具有淫乱性，属于法官依据法律的判断。法官作出这种判断的依据则是社会公众的性道德准则。

客观构成要素：本罪的行为是聚众淫乱，淫乱行为前文已叙述。“淫乱”应属于一个规范的构成要件要素，罪刑法定原则要求明确性，排斥过多使用这类要素，只有该聚众性行为具有淫乱性，才能认为是犯罪。本罪处罚的主体一般是聚众淫乱活动的首要分子和多次参加聚众淫乱活动的人员。聚众淫乱罪的客体到现在理论上通说认为是公共秩序，影响了公共秩序的聚众淫乱行为是犯罪行为。

（二）聚众淫乱罪的特征

赵秉志老师其主编的《扰乱公共秩序罪》一书中，介绍了聚众淫乱罪的几大特点：1.行为目的的明确性和淫乱对象的相对不确定性；第一个特点要求行为人若构成聚众淫乱罪，在主观上须有淫乱的目的，且该目的是明确的，同时淫乱对象一般是不特定的。若淫乱的对象为固定的，一般来讲对相关行为人进行治安管理处罚即可，没有必要追究其刑事责任；2.地点特征：具有多人一起淫乱的行为处于同一地点特征。这一点不难理解，虽然某些行为从整体上来看是多个男女在进行性行为，但从空间上来看，如果男女双方都在相对独立的空间内进行性行为，也就是在特定的空间只有两人在进行性行为的话，这样的行为不能被认定为聚众淫乱罪；3.时间特征，多人进行淫乱行为必须同时进行。虽然存在多人的淫乱行为，但从时间上来看，只是各自先后进行的淫乱行为，类似于卖淫嫖娼中存在的一女先后向不特定的多数人卖淫的情况，这种在时间上不存在同时性的行为也难以认定为聚众淫乱罪；4.自愿非强迫；[2]参与聚众淫乱的人应该是自愿的，而不是被强迫的，这一点也是许多学者认为聚众淫乱罪应取消的主要理由，下文会具体论述。但是如果以暴力、胁迫或者其他强制方法强迫妇女参加聚众淫乱活动的，则视行为性质与具体情况认定为强奸罪、强制猥亵妇女罪或者实行数罪并罚。

二、聚众淫乱罪的社会危害性分析

我国刑法理论上认为，犯罪是危害社会并且依法应当受到刑罚惩罚的行为。[3]犯罪概念是对各种具体犯罪的高度抽象，因此在某种意义上可以讲，犯罪概念是区分罪与非罪的总的抽象标准。对于犯罪的基本特征，我国刑法学界还有分歧，主要存在两特征和三特征之争。本文采取两特征说。即犯罪主要有两大特征，第一是犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性；第二大特征是犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有依法应受刑罚惩罚性。[3]在上文中我们分析了聚众淫乱罪的犯罪构成，我们接下来要从犯罪的抽象特征来关注聚众淫乱罪的犯罪特征。笔者认为，对于聚众淫乱罪来讲，最容易产生争议的关键点就在于其是否具有一定的社会危害性。即聚众淫乱行为的社会危害性到底有无或者有的话其危害程度是否达到追究刑事责任的程度。

作为分则罪名，聚众淫乱罪必须符合犯罪的主要特征。我们主要来讨论聚众淫乱行为是否具有严重的社会危害性这点。马克昌老师在其主编的《犯罪通论》中指出，社会危害性是指行为对我国的社会主义关系实际造成的损失或者可能造成的损害（实害+危险）。[4]既然一定的社会危害性是学者之间对于聚众淫乱罪存废的矛盾点，那么我们必须对于聚众淫乱行为的社会危害性进行深入分析。对于聚众淫乱行为的社会危害性判断，有学者认为只要行为人存在聚众淫乱行为或者符合聚众淫乱的特征就可以认定构成聚众淫乱罪，本文认为这种观点有失偏颇，打击面过于宽泛，并不能起到刑法应起的预防作用和惩罚作用，有失刑法的正义性。因为在聚众淫乱中，其实从本质上来看并不存在所谓的被害人，行为人都是基于自己的理性进行性行为，不存在强迫等暴力手段，因此不能一概的把参加聚众淫乱的行为人都认定为犯罪从而追究刑事责任，这样的粗放式认定超出了国民对行为的可预测性；此外还有学者认为，聚众淫乱行为本身就不为罪，这主要涉及到聚众淫乱罪的存废为题，下文会进行详细论述。对于聚众淫乱罪的社会危害性判断不能走极端，本文认同张明楷老师的观点，即认定聚众淫乱是否具有一定的社会危害性或者说是否要对聚众淫乱行为入罪，应该结合聚众淫乱行为是否对不特定多数人造成了一定程度的不良影响或者其他危害。张明楷教授在其所编的刑法教科书中这样认为：“认定本罪时应严格区分罪与非罪的界限。尤其是不能按字面含义从形式上理解本罪的罪状。刑法理论没有争议将“众”解释为三人以上，但不能认为三人以上聚集起来实施淫乱活动的，一律构成本罪。刑规定本罪并不是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情”。[7]因此，三个人以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。[6]

诚如上文所述，本文认为，结合对外界不特定多数人的感受来判定聚众淫乱罪是否成立是目前解决聚众淫乱罪入罪的最佳的判断标准。具体来分析就是看聚众淫乱的行为是否为外界不特定多数人所知晓，是否侵害了公众的性感情。若被知晓，那么其产生的社会危害是具有可预测性的。因为我们知道，自古以来，在相对保守的中国，性方面的话题一直是被认为相对晦涩隐形的话题，我们也同样明白，关于性的事物其传播速度和范围是相当迅速和广泛的。如果聚众淫乱的行为为外界不特定的多数人所知晓，特别是被青少年群体知晓，那么这样的行为对社会的风气包括个人的生活作风都会产生不良的后果，至少有产生危害的这种可能，甚至由此演生知晓者的违法犯罪行为。如是这种被不特定多数人知晓的情况，我们可以认定这种聚众淫乱的行为具有一定的社会危害性，值得动用刑罚进行处罚。因为这种被人知晓的聚众淫乱行为造成了或者可能造成一定的社会危害后果，而且这种危害后果在刑法意义上值得评价。但是我们同时必须注意到另外一种情况，就是如果这种聚众淫乱的行为只有当事人自己知道，而未被外界不特定多数人所知晓的情况，那么该聚众淫乱行为是否具有严重的社会危害性呢？笔者认为未必。试想如果不存在影响其他人的因素，只有聚众淫乱行为人自己内部知晓，他们这一个小的群体并不会对社会造成多么恶劣的影响，被人知晓被人评论才谓“影响”，而如今根本不存在知晓的人，只是案发以后才开始被人所关注等，这种情况其实并不宜追究刑事责任，这时进行一定的治安管理处罚即可。刑法在某些情况下还是要保持它的谦抑性，这种不被特定人知晓且并没有损害他人性羞耻心等的情形，其危害性并不甚过于现实中存在的卖淫嫖娼行为，卖淫嫖娼还不为罪，那么举轻以明重，不被人知晓的聚众淫乱更不应该以犯罪来对待。相信这也是李银河老师支持废除聚众淫乱罪的一个理由。我们不难发现，这种行为从本质上说只不过是三人以上的男男女女在隐蔽场所行使性自由的权利，很难认定其“淫乱”行为构成犯罪。可以说，不被外界知晓，那么社会危害性就无从谈起。因此针对是否构成聚众淫乱罪，必须要考虑此行为是否被外界不特定多数人知晓，如果存在被多人知晓并且造成一定损害或者有造成危害的可能，那么构成此罪是无可厚非的；但是如果虽存在“聚众淫乱”行为，但只是当事人”一厢情愿”，并且没有被外界不特定多数人所知晓，这样的“聚众淫乱”不应被认定为犯罪进而课以刑罚惩罚。这样不存在严重社会危害性的行为如果被视为犯罪是不符合刑法正义性和刑罚正当性的。

三、聚众淫乱罪存废之博弈

支持废除聚众淫乱罪的学者，主要是以李银河老师为代表的社会学人士，其主要从伦理的角度，认为文章开始所引个案是我国所有与性有关的犯罪判决中问题最大的一类。她认为，所谓“群奸群宿、聚众淫乱”不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的“性聚会”（sex orgy）。在西方报刊的广告栏中，经常可以看到希望进行换偶活动的人寻找伴侣的广告，实际上我国目前也存在大量此类自愿活动。李银河进一步认为，在此类活动的参与者全部是自愿参与的前提之下，法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。法律应该成为保护公民权利的工具，而不是伤害公民权利的工具。[8]还有一种支持废除的观点是基于“无被害人犯罪”的理论，所谓无被害人犯罪是1965年美国学者埃德温·舒尔首次提出的。有学者基于自由主义的立场以及社会学的维度以及刑法与道德之间的关系，认为聚众淫乱罪应该除罪化。[5]

初看上述支持废除聚众淫乱罪的观点，我们似乎觉得颇有道理。但是仔细分析这些理由我们发现其实它存在逻辑前提错误的问题。李银河老师认为聚众淫乱是公民行使身体自由权的行为，但孰不知，若类似聚众淫乱的这种行使身体自由权的行为为不特定的多数人知晓，包括未成年人，那么其产生的社会危害是不可估量的。因为性的传播速度以及对传统道德的瓦解作用是相当“可观”的。如若得不到控制或者这种行使身体自由的权利超出了法律规定的“度”，必然会造成恶劣的社会危害性，李银河老师或许更是从聚众淫乱行为不被特定人知晓的角度来论证废除理由，但我们更应该注意聚众淫乱的行为也存在被多数人知晓的情形，所以不能一刀切来僵硬的坚持废除。对于第二种观点，其也犯了相同的错误，即对于聚众淫乱行为并没有区分是否为不特定多数人知晓，没有区分是否都会产生社会危害和影响，因此是站不住脚的。

前文中论述了聚众淫乱罪社会危害性的判断，由此可见本文对于聚众淫乱罪的存废立场也是十分明确的，既然聚众淫乱行为在被不特定多数人知晓并且影响或损害到不特定人的性感情的情况下，是值得动用刑罚进行惩罚，那么理性来讲，聚众淫乱罪在当前社会条件下不应当废除，但应当受到严格的限制。具体来讲，我国刑法中规定的聚众淫乱罪还不适宜废除，只是在司法实践中认定和处理此行为时不能过于宽泛，必须结合案件的情况分进行具体分析，不能僵硬的适用刑法上罪行规定，必须要正确判断案件的细节情况，着重考虑该聚众淫乱行为是否侵害了不特定多数人的性感情或造成恶劣社会影响。这样才能在保持刑法稳定性的前提下更好的解决聚众淫乱罪带来的司法困惑。

四、聚众淫乱罪的犯罪分类归属

论证了聚众淫乱罪的社会危害性，我们进一步确认了聚众淫乱罪在当前不适宜废除的观点。下面本文要讨论的是聚众淫乱罪的犯罪分类归属。犯罪分类在刑法理论和刑事实践中都是具有重要意义的，不能忽视，掌握好犯罪分类对于某些罪的认定以及某罪的存废命运都会起到很好的指导作用。本文着重分析聚众淫乱罪在法定犯和自然犯这一犯罪类中的归属问题。

我国刑法理论上认为，犯罪以行为是否违反社会伦理为标准，可以分为自然犯和法定犯。所谓自然犯是指其在性质上违反社会伦理而被认为犯罪，也称刑事犯。例如杀人罪、强奸罪。自然犯一般在各国刑法典中普遍作了规定。所谓法定犯是指原来没有违反社会伦理，然而根据一定的社会情况被法律认为是犯罪者，如非法经营罪、妨害清算罪。一般来说法定犯都以违反一定的经济行政法规为前提。[4]

那么既然我国刑法分则规定了聚众淫乱罪，其到底应归属于自然犯范畴还是法定犯范畴呢？从字面上分析，我们一般认为聚众淫乱罪涉及到“性”的问题，从而涉及到社会伦理方面的因素较多，或许此罪更偏向自然犯的范畴。但是考察聚众淫乱罪的“来世今生”，我们发现，聚众淫乱罪本身是我国79刑法中“流氓罪”的组成部分，那么我们是不是可以把先前的“流氓罪”与现今的“聚众淫乱罪”做一比较从而找出问题的答案呢。从实际情况来讲，流氓行为与聚众淫乱行为在现今普通大众的观念里，都是违反社会伦理的，似乎曾经有一段时期出现过“流氓上街，人人喊打”的口号。据介绍，当时流氓罪的认定范围相当广泛，现在时常发生的“二奶”现象在当时很有可能被扣上流氓罪的帽子。后来刑法修改的时候取消了 “流氓罪”，这应该是社会主义刑法的一大进步。从“流氓罪”在我国的命运或许我们可以推想出“聚众淫乱罪”的归属。回到犯罪分类的话题上，一般来讲，自然犯得变动相对不大，如杀人放火行为，自古以来都被认为是犯罪、违背社会伦理的行为，相反法定犯的存废变动就显得相对频繁，在一定的社会背景下被认为是犯罪的行为或许在另一个特定的时期被视为合法的行为。就如前文所述的流氓行为。从“流氓罪”的“命运轨迹”来考虑，本文认为现行刑法所规定的“聚众淫乱罪”应属于法定犯的范畴。举个不恰当的例子，在我国古代有很多的妓院，从大的视角来看的话，妓院作为一个整体，里面在从事“不良勾当”的人都有着聚众淫乱的嫌疑，但当时的法律并没有把该行为定罪处罚。这点可以多少说明其不属于自然犯的范畴，至少并不是每个时期都认定其为犯罪行为 准确地讲 是否违背社会伦理应该紧密的结合当时的社会环境和普通大众对与性的可承受度以及性文化的接受度来综合考虑。现在我国有地方也在尝试进行性教育，各地的性文化节也在不断开展，或许在未来的某天，社会大众的性文化水平以及性承受度会得到极大提高，对于多人的性行为也会觉得很平常，或许也会坦然接受。试想，到那天或许聚众淫乱罪会像曾经的“流氓罪”一样，从我国的刑法文本中消失。

五、聚众淫乱罪在民意之下的司法认定

本文开始所列举的南京某大学教授“换妻案”以及同性恋的聚众淫乱案在被报道之时都引起了众多网民和普通民众的关注。本质上来看，聚众淫乱罪本身就是个比较“耸动”的罪名。性虽然隐晦，但却不缺关注。可以说这类案件具有很强关注度，在当前民意围观的时代，势必会对司法活动的正常展开产生一定的舆论压力和民意影响。因此在处理类似的案件中，必须要处理好民意与法律之间的关系。不能一味的追求民意的趋向而不严格按照法律的规定处理。一般来说，对这类案件社会舆论主要表现在两个方面：一是要求严厉处罚，必须按照法律规定进行严厉惩罚；另一种舆论趋向主要是要求宽松处理犯罪者，毕竟其行为来某些人心中来说并没有造成难以容忍的性羞耻感。司法人员在面对这两个几近对立的民意面前，必须要严格按照具体的犯罪构成来认定犯罪行为，即严格的按照罪刑法定主义的精神来处理。不能一味的迁就民意。具体到聚众淫乱罪本身，就是要分析清楚聚众淫乱行为是否为不特定多数人知晓并且造成了刑法意义上的危害后果。一句话来说就是要在适当考虑民意因素的前提下，严格按照法律规定和法律原则及精神，争取最大限度的法律效果与社会效果间的统一。

六、结语

聚众淫乱罪从刑法理论的角度来看并不是一个疑难罪名，但其在司法认定中总会出现各种疑难问题。如何在保持刑法稳定性的前提下，又能充分的维护刑法的正义性和刑罚的正当性，是我们不得不思考的问题。在民众围观下的聚众淫乱行为认定，必须要严格把握聚众淫乱罪的出入罪标准，认真判断其淫乱行为是否存在刑法意义上的社会危害性，从而进行正确的司法裁判。在当前的社会条件下，过度的强调废除聚众淫乱罪是不合适的，有悖刑法罪行均衡原则的基本要求。当前条件下，我国应在刑事立法上继续保留聚众淫乱罪，但在司法实践中适用此罪必须要受到严格的限制，只有这样才能在保证刑法稳定的前提下，更好地保护公民的权利与自由。

[1]曲新久.刑法学[M].中国政法大学出版社，2008-09，（2）：485.

[2]赵秉志.扰乱公共秩序罪[M].中国人民公安大学出版社，2003-01，（1）：432-436.

[3]曲新久，陈兴良，张明楷.刑法学[M].中国政法大学出版社，2008-04.21.

[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社，1997.19，37.

[5]黄京平，陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究[J].江海学刊，2006，（4）：137.

[6]张明楷.刑法学[J].法律出版社，2007-08，（3）：776.

[7][日]平野龙一.刑法概说[M].东京大学出版会，1977.268.

[8]建议取消聚众淫乱罪[EB/OL].李银河新浪博客，http://blog.sina.com. cn/s/blog_473d53360100hdz0.html.